II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 45/2017 de 21 de noviembre (fs. 1125 a 1150 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Jhasmany Fabián Donaire, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Contrato, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de tres (3) años de reclusión, con costas a favor del Estado y al pago y reparación de daños civiles y perjuicios a la víctima; y, absuelto del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, previsto en el art. 28 de la Ley 004, bajo los siguientes hechos probados:
La existencia de un contrato de prestación de servicios de puntos de cobranza, formalizado y firmado entre la empresa Unipersonal Dos Servicios y la Institución Servicios Eléctricos de Tarija.
El incumplimiento del contrato N° 121/2010, de 10 de noviembre de 2010, por parte de la empresa Unipersonal Dos Servicios.
La Titularidad y Representación Legal que detentaba Jhasmany Fabián Donaire, sobre la empresa Unipersonal Dos Servicios, y como consecuencia su participación y autoría en el hecho ilícito de incumplimiento de contrato.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Jhasmany Fabián Donaire (fs. 1167 a 1187 vta.) formuló recurso de apelación restringida, alegando:
i) “EN CUANTO A LA INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA, INCURRIENDO EN EL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL NÚM. 1 DEL ART. 370 DEL C.P.P. (LA INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA)”, pues ha existido vulneración e incumplimiento del principio de tipicidad que generó una errónea aplicación de la ley sustantiva [defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP en relación con los arts. 222 de la Ley 004 y 20 del CP].
Invocando en calidad de precedentes a los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007, 21 de 26 de enero de 2007 y 339 de 1 de julio de 2010. A pesar de esa obligación el Tribunal de Sentencia Segundo, dictó una sentencia condenatoria en su contra, sin haber realizado el proceso de subsunción o adecuación de su accionar y/o conducta con los elementos constitutivos del tipo penal de Incumplimiento de Contratos, aplicando erróneamente el art. 222 de la ley 004, en absoluta violación del principio de tipicidad.
Por lo que la conducta en la forma planteada carece de tipicidad por ser insuficiente en sus elementos materiales frente a los normativos y valorativos del tipo. Que, por tanto, el Tribunal de Sentencia, aplicó erróneamente el art. 222 con relación al art. 20 del CP, por lo que corresponde, sin realizar análisis probatorio, ante la errónea aplicación de norma sustantiva disponer directamente la absolución; pues no se debe olvidar lo que establece el art. 13 del CPP (no hay pena sin culpabilidad) "la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena".
Evidenciándose, aparte de lo indicado, que el Tribunal no cumplió la tarea de requerir la demostración no solo de cuestiones objetivas, sino también de elementos normativos o subjetivos descritos en el injusto típico, tal como lo exige la jurisprudencia.
Los miembros del Tribunal manifestaron que su persona había incumplido el contrato administrativo suscrito entre dos servicios (su persona representante legal) y SETAR, explicando brevemente lo siguiente:
Que existió una relación contractual (CONTRATO) entre la Empresa Dos Servicios y SETAR.
Incumplimiento del contrato N° 121/2010, por parte de la Empresa Dos servicios.
La titularidad y representación que detentaba Fabián Donaire, sobre la Empresa Dos servicios.
Sin embargo, no realizaron una adecuación de su conducta al tipo penal.
De conformidad a los arts. 47 de la Ley 1178 y 85 del DS 181 se tratan de contratos administrativos, que para su resolución debe venir antecedida la intensión de resolución, lo que en el caso de Autos no existe, por lo que el contrato se mantiene vigente, desconociendo la jurisprudencia ordinaria establecida en los Autos Supremos 431 de 11 de octubre de 2006, 236 de 7 de marzo de 2007, 67 de 27 de enero de 2006, 124/2014 de 10 de mayo, 431 de 11 de octubre de 2006 y 82 de 20 de enero de 2006.
ii) “EN CUANTO AL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL NÚM. 5 DEL ART- 370 DEL C.P.P (QUE NO EXISTA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA O QUE ÉSTA SEA INSUFICIENTE O CONTRADICTORIA)”, toda vez, que el tribunal de mérito, dictó una sentencia en la que no existe fundamentación debida, vulnerando el debido proceso (arts. 115-II de la CPE y 124 del CPP), invoca al Auto Supremo 65/2012-RRC de 19 de abril.
El Tribunal de sentencia violentó el principio del debido proceso en la vertiente de la debida fundamentación y motivación de las decisiones judiciales plasmada en los arts. 359, 360-3) y 124 del CPP, advirtiéndose de la lectura de la resolución una manifiesta y notoria ausencia de fundamentación jurídica debida, omisión que afecta a los derechos fundamentales de su persona, como sujeto procesal comprendido en el juicio más aún, si no se ha pronunciado en forma clara y precisa respecto a toda la prueba, pues se demuestra que ni siquiera se realizó correctamente una relación pormenorizada de todos los documentos y de todos los elementos de prueba introducidos e incorporados legalmente a juicio, y mucho peor, no expresó los motivos de hecho y de derecho y el valor que le asignan a cada uno de los elementos de prueba de manera correcta y no subjetiva, en los que supuesta o aparentemente basa o sustenta su decisión de condenarle.
Comprobándose que en todo el pronunciamiento judicial no se fundamenta debidamente sobre el delito previsto en el “art. 142 del C.P.” (sic) por el cual se le condenó, pues no se precisa, no se enuncia, y mucho menos se describe reproduciendo concretamente los datos probatorios para determinar no solo la tipicidad sino la culpabilidad, verificándose la irracionalidad de la conclusión a que arriba el Tribunal para condenarlo.
Cita a los Autos Supremos 479 de 8 de diciembre de 2005, 342 de 28 de agosto de 2006, 349 de 28 de agosto de 2006, 562 de 1 de octubre de 2004 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre.
Añade que se debe lamentar la forma de administrar justicia, emitiendo una resolución vulneradora en todo su razonamiento (escaso), no contiene los presupuestos de fundamentación: a) no explica donde recae el incumplimiento; y, b) no fundamenta si hay daño o no económico, pues de ahí se nace para evidenciar un incumplimiento de contrato en donde se menciona objeto (depósitos de dinero).
iii) “EN CUANTO, A QUE EL TRIBUNAL DE SENTENCIA, DICTO UNA SENTENCIA INCURRIENDO EN EL DEFECTO ESTABLECIDO EN EL NÚM. 6 DEL ART. 370 (QUE LA SENTENCIA SE BASE EN HECHOS INEXISTENTES O NO ACREDITADOS O EN VALORACION DEFECTUOSA DE LA PRUEBA)”, pues se tiene específica y concretamente que dicha resolución judicial se encuadra en las tres vertientes de este defecto consistente, en hechos inexistentes y no acreditados y en valoración defectuosa de la prueba en franca vulneración a las reglas de la sana crítica.
El Tribunal que dictó la sentencia, violentó y vulneró el art. 173 del CPP, tomando en cuenta que el proceso penal persigue el descubrimiento de la verdad real y que el único medio científico y legalmente admitido para hacerlo es la prueba y por el interés público en juego en materia penal.
En todo el Juicio oral no se demostró los hechos para el delito acusado; a pesar de ello, el tribunal en franco irrespeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, en este aspecto de forma subjetiva y arbitraria le condena. El hecho que no se demostró es que se haya incumplido el contrato (que diariamente se debía depositar las recaudaciones al final del día 18:30).
Pese que no existe prueba objetiva y material que vincule sin lugar a dudas, los hechos con relación al delito de Incumplimiento de Contratos, menciona el tribunal de sentencia que los testigos Mario Guzmán, Mario Fernando Castañon Flores, David Nemecio Cabezas Pizarro, Gladys Rocha Padilla de Aguirre y Jorge Elias Cabrera Exeni, mencionan de manera uniforme que, "la empresa Dos Servicios debía realizar el depósito de la recaudaciones al final del día (18:30) en los porcentajes de cuentas bancarias que determine SETAR".
De allí, a decir del Tribunal de Sentencia supuestamente se pudo evidenciar el Incumplimiento de Contrato, por las unánimes declaraciones testificales; sin embargo, es un hecho inexistente, bajo el razonamiento lógico, que existe un Contrato Administrativo (MP 8), que de su revisión minuciosa se puede advertir que no existe dicha obligación.
Cabe aclarar que el Tribunal de Sentencia desconoce/omite dicha prueba, (se desconoce el sistema de valoración y sana crítica), de tomar como prueba real, verdadera y legal el contrato administrativo (MP 8). Lo que conlleva a razonar que no existió un sistema de valoración integral, existiendo una valoración aislada y defectuosa.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 35/2020 de 04 de diciembre, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró sin lugar el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos:
i) Se tiene que tener en cuenta primeramente que Fabián Donaire, en calidad de representante legal de la Empresa Unipersonal Dos Servicios, tuvo una relación contractual con el Estado más precisamente con SERVICIOS ELECTRICOS DE TARIJA, mediante contrato 121/2010 de 10 de Noviembre; como segundo elemento se puede advertir que dicho contrato contemplan actos específicos, entre ellos, la empresa Unipersonal Dos Servicios debía realizar un depósito diario de los montos cobrados y remitir los comprobantes de depósito o colitas de facturas, ya que cumplía función de punto de cobranza, de SETAR.
Lo que generó un perjuicio patrimonial del Estado, resultando que el delito de Incumplimiento de Contratos, señala específicamente "El que habiendo celebrado contratos con el Estados o con las entidades a que se refiere el Articulo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con (...), lo que se traduce que a simple incumplimiento se perfecciona el delito, situación que cobra mayor relevancia cuando de por medio existen intereses económicos con el Estado, ya que el Estado en su conjunto no pueden permitir y sobrellevar los reiterados incumplimientos como en el presente caso, el Estado tiene los medios a efectos de que inicialmente puedan proceder mediante, las vías civil, penal y administrativa contra los causantes del perjuicio económico.
Ahora bien, con relación a lo que señala el acusado, es necesario aclarar que el procedimiento administrativo es otra esfera e independiente manera de resolver un contrato; sin embargo, nótese dicha circunstancia no es objeto del proceso, la "resolución de contrato", sino lo que se discute es el incumplimiento de dicho contrato, ya que la valoración del incumplimiento radica en el Tribunal de Sentencia, puesto que se pudo apreciar el desfile testimonial de cargo, documental de cargo se ha establecido que se evidenció un incumplimiento de contrato.
ii) De la lectura de la resolución pronunciada por el Tribunal de Sentencia se puede colegir que contiene las razones de hecho y derecho que motivan la razón de su decisorio; es así que el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SC 2023/2010-R de 9 de noviembre, señaló: "(...) cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, pudiendo ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiéndose expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas...". En el caso que nos ocupa la Sentencia pronunciada por el Tribunal ad quo cumple con la aludida exigencia constitucional.
iii) Se puede advertir que tanto la Sentencia en su redacción fáctica, jurídica y probatoria se halla acorde a la acusación fáctica y probatoria de cargo.
Con relación a la segunda vertiente referida a la defectuosa valoración de la prueba, debe tenerse presente que la valoración de la prueba es una facultad privativa del Tribunal de instancia y no puede ser suplida por el Tribunal de alzada, limitándose a verificar que al valorar la prueba se haya hecho en base a un razonamiento lógico, en apego a la experiencia y la psicología. De la lectura de la resolución impugnada se tiene verificado que el Juez de Sentencia valoró todos los elementos probatorios incorporados a juicio y efectuó la compulsa de unos con otros a efectos de cumplir con la valoración integral de la prueba. Además, es necesario realzar que no existió ofrecimiento de prueba de descargo.
Sin embargo, a ello El Tribunal de Sentencia motivó correspondientemente la sentencia en los siguientes aspectos: la testimonial practicada, la documental judicializada, contrarrestada con el desfile testimonial, armónicamente conjugado a fin de decretar la sentencia condenatoria por el delito de Incumplimiento de Contratos, sin llegar las mismas a constituir contradicciones, entre lo relatado por el Ministerio Público en el requerimiento acusatorio, Acusaciones Particulares, basado en el principio de congruencia e imparcialidad.
La extrañez por parte del acusado, radica que se valoró negativamente el contrato administrativo y positivamente a la prueba testifical, y que ambas son incongruentes, pues por una parte el contrato no señala como objeto los depósitos diarios al final del día como parte de las recaudaciones a cuentas de SETAR; sin embargo la testimonial si ha señalado con total claridad dicha obligación, ante este conflicto de supuesta valoración, es necesario señalar que los contratos administrativos para realizar la firma del contratante, los correspondientes protocolos, éstos se encuentran en formatos ya pre-establecidos, pues las claúsulas y las consignaciones u obligaciones que se omitieren en dicho contrato el Estado lo compensa en base a los DBC y las especificaciones técnicas, ahí que generalmente algunos contratos no contienen la exactitud o detalle de datos, especificaciones, obligaciones, responsabilidades, y en el presente caso dicho contrato no contiene la especificación de "depositar de manera diaria al final del día todo lo recaudado en cuentas de SETAR hasta las 18:30"; sin embargo, dicha omisión no corresponde señalar que es una mala valoración de la prueba o del contrato administrativo, porque lógicamente se estaría obviando la naturaleza del contrato, al obviar una acción u obligación de "hacer" fundamental para el contrato y el Estado, realizando una interpretación más amplia, se debe establecer que, si bien dicho detalle no contempla en el contrato; empero, si se encuentran en el DBC y en las especificaciones técnicas (MP6), además, el desfile testimonial de cargo, tenían precisión en sus declaraciones al señalar tal obligación, ya que sería incomprensible que si nunca se hubiera acordado tal obligación por parte de la empresa Dos Servicios y SETAR, lo que lleva a cuestionar de cómo todos los testigos de cargo señalaron aquella obligación.
Lo que conlleva a razonar que pese a la no existencia de dicha obligación por parte de la empresa Dos Servicios en el contrato administrativo, esa obligación contractual de "hacer", si existió y si era de conocimiento del representante legal de la empresa Dos Servicios.
De lo transcrito es posible colegir, que el Tribunal de Sentencia fundamenta su resolución en aspectos apegados a la lógica, la experiencia y la psicología, efectuando una valoración integral de los hechos y de la prueba incorporada a juicio.