AS/1726/2022-RRC

En el caso presente se admitió el recurso de casación a los fines de evidenciar si el Auto de Vista impugnado incurrió en incongruencia omisiva y falta de fundamentación pues no se habría emitido un razonamiento propio, respecto a al reclamo de la contradicción entre las pruebas MP6 y MP9; por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto y cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación, determinando si existe contradicción del Auto de Vista con los AS 724 de 26 de noviembre de 2004, 562 de 1 de octubre de 2004, 479 de 8 de diciembre de 2005, 206 de 9 de agosto de 2012 y 97 de 1 de abril de 2005.

IV.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.

El recurso de casación es un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, así la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías recogidas, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.

De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se debe identificar plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para en segundo término, analizar si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.

En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.

La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria. 

En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia. 

Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance ,”.

IV.2. El debido proceso en su elemento debida fundamentación de las resoluciones.

Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, así este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, al respecto el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, estableció que: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.

Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).

De donde se establece, que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional, en observancia de las exigencias previstas por el art. 124 del CPP, respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría vulneración del derecho y garantía al debido proceso en su elemento motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales.

IV.3. El análisis interseccional en delitos sexuales donde la victima sea un menor de edad.

El Tribunal Supremo de Justicia, ya sentó jurisprudencia en el entendido de resguardar y proteger los derechos de los menores de edad, que son un sector altamente vulnerable, es así que el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril establecido: “El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidade.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido. - Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro ´Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)´.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. ´La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)´.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra ´Delitos contra la integridad sexual´, señalan lo siguiente: ´Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima´.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra ´Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual´ refiere lo siguiente: ´Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.´.

´En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor´.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: ´La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que cometen delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.”

IV.4. Análisis del caso en concreto.

Sintetizado el agravio, el recurrente reclama que, el Auto de Vista incurrió en incongruencia omisiva y falta de fundamentación respecto al alegato de apelación referente a la contradicción entre las pruebas MP-6 y MP-9; una vez desarrollados los criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales referidos a los requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio, corresponde ingresar al estudio del caso, a fin de subsumir sus supuestos fácticos a los precedentes y desentrañar si en efecto, el Tribunal de alzada no fundamentó debidamente su decisión o en su caso incurrió en incongruencia omisiva.  

En el caso en análisis, el recurrente invocó los siguientes Autos Supremos:

AS 724 de 26 de noviembre de 2004, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emergente de un proceso penal seguido por los delitos de Estafa y Estelionato, donde se denunció que, el Tribunal de Alzada omitió pronunciarse sobre las infracciones acusadas en su recurso de apelación restringida, que observó la falta de fundamentación de la sentencia, la errada valoración de las pruebas y error en la calificación de los delitos por lo que se lo condenó e impuso una ilegal pena; en mérito al cual se dejó sin efecto el Auto de Vista, bajo la siguiente doctrina legal aplicable.

“Que el juicio oral, público y contradictorio conforme dispone el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio. En su desarrollo las partes asumen el papel protagónico de someterse a las reglas del debido proceso en igualdad de condiciones. Los Tribunales de Sentencia o el Juez deben emitir la sentencia fundamentada consignando todos y cada uno de los hechos debatidos en el juicio, con un análisis de todas y cada una de las pruebas de cargo y descargo incorporadas legalmente en el proceso, debiendo la fundamentación ser clara sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo requisitos que toda sentencia debe contener, constituyendo su omisión defectos de sentencia insubsanables al tenor del artículo 370 inciso 3) y 5) del Código de Procedimiento Penal, por lo que en esos casos corresponde aplicar el primer parágrafo del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal.”

AS 479 de 8 de diciembre de 2005, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emergente de un proceso penal seguido por el delito de Trafico, donde se denunció que: 1) Acusa que el Auto de Vista impugnado viola los arts. 6, 167 y 169 numeral 3 del CPP al porque no toma en cuenta que la carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda "presunción de culpabilidad" ya que la defensa no tiene que probar nada y, como manifiesta el propio tribunal de alzada, "no existen pruebas de descargo...menos de cargo"; 2) Que la garantía constitucional de la presunción de inocencia es de obligatoria observancia por jueces y tribunales de la República, quienes por prohibición expresa del art. 167 del Código Procesal Penal no pueden fundar decisión con base o fundamento en actividad procesal defectuosa; y, 3) Que el tribunal de alzada incurre en defecto absoluto al anular la sentencia, al haber realizado una errónea concreción del marco penal a la conducta de Carlos Beltrán Padilla al no cumplir la exigencia del dictamen médico especializado previo, tal cual lo dispone el art. 49 de la ley Nº 1008; en mérito al cual se dejó sin efecto el Auto de Vista, bajo la siguiente doctrina legal aplicable.

“En la función jurisdiccional respecto a las resoluciones que se emitan es imprescindible que los Tribunales de Justicia apliquen las normas positivas de acuerdo a lo previsto por el artículo 228 Constitucional, dando aplicación preferente a la normativa Constitucional; consiguientemente la carga de la prueba corresponde al acusador público o privado o a ambos, y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material; consecuentemente del estado de presunción de inocencia deriva el hecho de que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador.

Se consideran defectos absolutos cuando en la resolución, sea sentencia o Auto de Vista, no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten los alcances de la resolución basados en normas sustantivas, adjetivas penales o correspondan a Convenios o Tratados Internacionales, omisión que se constituye en defecto insalvable porque genera incertidumbre a los sujetos procesales, este defecto se inscribe en el artículo 370 inciso 5) en relación al artículo 169 inciso 3) ambos del Código de Procedimiento Penal.

El juicio oral, público y contradictorio, conforme dispone el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal, se halla tutelado por las garantías constitucionales y las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio; consecuentemente el tribunal de alzada, velando por su observancia y la economía procesal, debe proceder anular únicamente cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, cuando exista violación al debido proceso que amerite valoración probatoria deberá anular total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal. Lo contrario significaría incurrir en violación procesal establecida en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal e incorrecta aplicación del artículo 413 del mismo cuerpo legal.

Resulta perjudicial y contradictorio contra el principio de celeridad que rige el juicio oral público y contradictorio el anular la Sentencia indebidamente por defectos que hayan sido convalidados por las partes. Más aún cuando existe error "injudicando" en la Sentencia impugnada en apelación restringida que fácilmente puede ser subsanado anulando la Sentencia emitida por el Tribunal de Sentencia y dictando una nueva de acuerdo a ley.”

AS 206 de 9 de agosto de 2012, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emergente de un proceso penal seguido por homicidio en riña o a consecuencia de agresión, donde denunciaron que: El Auto de Vista emergió de una revalorización de la prueba, que se violó el debido proceso, por falta de resolución a todos y cada uno de los motivos de apelación restringida. Que existe defecto absoluto por falta de fundamentación probatoria. Que el Auto de Vista impugnado no solo es violatorio de normas constitucionales, doctrina legal aplicable, precedentes contradictorios; sino también de Convenios y Tratados internacionales de normas adjetivas y sustantivas. Que los Vocales al cambiar su conducta y adecuarla a un tipo penal distinto han valorado prueba, atribución exclusiva para los Jueces y Tribunales de Sentencia. Que el Auto de Vista es una copia o trascripción de la Sentencia en cuanto se refiere a los hechos probados. El Tribunal de Apelación al dictar el Auto de Vista violentó el principio de la debida motivación o fundamentación de las decisiones judiciales y el principio de congruencia al no existir coherencia entre la parte considerativa y resolutiva con relación a la Sentencia y al Auto de Vista, además de contradecir la doctrina aplicable como es la prohibición de revalorización de prueba. En el Auto de Vista no se pudo evidenciar que se explique en que forma se realizó el análisis de los hechos en función al sorprendente nuevo tipo penal. Que el Tribunal incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, valorando nuevamente toda la prueba y sacando sus propias conclusiones subjetivas; en mérito al cual se dejó sin efecto el Auto de Vista, bajo la siguiente doctrina legal aplicable.

“El debido proceso, garantía, derecho y principio, reconocido así por la Constitución Política del Estado, halla su máxima expresión en el ejercicio pleno de las partes procesales de sus derechos y garantías previstas en la normativa suprema, convenios y tratados internacionales y la Ley; ejercicio que debe ser garantizado por el Estado en todas las etapas del proceso penal hasta su conclusión, cuidando que se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; mandato del que proviene el derecho a la seguridad jurídica, que obliga al órgano jurisdiccional a brindar a las partes la seguridad de que las decisiones asumidas, se enmarquen en los preceptos establecidos en la Ley.

El principio de tipicidad, que debe ser observado a momento de emitir la Sentencia, en resguardo al derecho a la seguridad jurídica y por ende al debido proceso, en materia penal, establece la obligación impuesta a los Jueces, Tribunales de Sentencia y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, de aplicar debidamente la ley penal sustantiva encuadrando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de garantías constitucionales, subsunción que debe encontrarse debidamente motivada, explicando las razones por las que la conducta de uno o más imputados, se adecua al tipo penal por el que se le sanciona; la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, mas aun si se condena por hechos no cometidos y de caracteres y participación diferente a la acusada y probada.

Siendo el sujeto activo uno de los elementos constitutivos del tipo penal, el delito de homicidio, exige que éste sea debidamente identificado o individualizado, y no como sucedió en el caso de autos, donde el Tribunal de Alzada subsumió la conducta de los imputados al tipo penal de homicidio, cuyo accionar no fue debidamente fundamentando por ese Tribunal, púes al señalar que éstos hubieran sido identificados en Sentencia como autores del tipo penal de homicidio en riña o a consecuencia de agresión, no es suficiente argumento legal para modificar el tipo penal a homicidio, que exige que el autor se encuentre debidamente identificado, sin cumplir con la obligación de establecer de manera precisa que uno u otro, o ambos de manera conjunta, fueran responsables de ocasionar la única herida que provocó el deceso de la víctima; pues los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal, se debe tener el cuidado de describir el accionar desplegado por cada uno de los imputados y que ese accionar sea el que se enmarque en la descripción del tipo penal adecuado, lo contrario vulnera el debido proceso, el principio de legalidad, el derecho a la seguridad jurídica y el principio de tipicidad y el derecho a las resoluciones debidamente fundamentadas.

Asimismo se vulnera el debido proceso cuando el Tribunal de Alzada no aplica lo establecido por el art. 413 del Código de Procedimiento Penal al advertir conclusiones erradas a las que arribó el Tribunal de Sentencia respecto a la fundamentación probatoria intelectiva de la Sentencia en la que no se aplicaron de manera correcta las reglas de la sana crítica, aspecto que implica defectuosa valoración probatoria, incurriendo así en el defecto de Sentencia del inc. 6) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, lo que impide al Tribunal de Apelación reparar directamente la inobservancia o errónea aplicación de la ley; correspondiendo en consecuencia a los de Alzada anular la Sentencia totalmente y disponer la reposición del juicio por otro Tribunal.”

AS 97 de 1 de abril de 2005, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emergente de un proceso penal seguido por Lesiones gravísimas, donde se denunció que, el Auto de Vista no se percató de la insuficiencia de prueba que señala la sentencia; y que, al confirmar la sentencia, mantiene el error de la calificación jurídica del hecho imprudente al tipo penal doloso incurso en el artículo 270 del Código Penal; en mérito al cual se dejó sin efecto el Auto de Vista, bajo la siguiente doctrina legal aplicable.

“Que, la insuficiencia de la prueba da lugar a la duda razonable, situación que merece la aplicación del principio in dubio pro reo. La prueba plena despeja la duda razonable y genera convicción en el juzgador. El hecho atribuido al imputado tiene características de no tener el debido cuidado y no puede ser subsumido al delito doloso de lesiones gravísimas.

El Código Penal en su artículo 13 Quater indica: "Cuando la ley no conmine expresamente con pena el delito culposo. Sólo es punible el delito doloso". En consecuencia, ningún hecho calificado como imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo como es el delito de lesiones gravísimas previsto en el artículo 270 del indicado código penal sustantivo.

Siendo evidente la insuficiencia de prueba que llevó a la duda razonable al juzgador, causando error en la calificación del hecho imprudente como delito de lesiones gravísimas. Esta situación inadvertida por el Tribunal de Apelación a dado lugar a que no se aplique el artículo 413 in fine del Código de Procedimiento Penal. En el sub lite no es necesario la realización de un nuevo juicio, debiendo dictar nueva sentencia conforme la presente doctrina legal aplicable.”

De los citados precedentes, se extractaron los argumentos que resolvieron la problemática de los recursos que dieron origen a los Autos Supremos, identificando supuestos fácticos con problemáticas como ser: el deber de fundamentación por parte de los Tribunal de Sentencia y Jueces; el deber de anular la Sentencia cuando no se pueda reparar directamente la norma infringida o erróneamente aplicada; el deber de una correcta subsunción del tipo penal de homicidio en relación con la identificación precisa del autor y la obligación de aplicar el art. 413 del CPP cuando se advierta la defectuosa valoración probatoria; y, la obligación de aplicar el art. 413 del CPP, para dictar una nueva sentencia sin reposición de juicio, bajo el entendimiento de que ningún hecho calificado como imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo; sin embargo, en el caso en examen, la parte recurrente plantea una problemática de índole procesal concerniente a que el Auto de Vista impugnado incurrió en incongruencia omisiva y falta de fundamentación, temáticas que no se encuentra contemplada en los precedentes invocados, de lo que se establece que no existe situación de hecho similar que haga viable la unificación de jurisprudencia, pues conforme a la línea jurisprudencial trazada por este Tribunal de Justicia extractada en el acápite IV.1 de este fallo, la situación fáctica debe ser similar; es decir, el motivo que originó el recurso debe ser análogo al del precedente.

AS 562 de 1 de octubre de 2004, emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, emergente de un proceso penal seguido por Estelionato, donde se denunció la existencia de defectos de sentencia previstos en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal; en mérito al cual se dejó sin efecto el Auto de Vista, bajo la siguiente doctrina legal aplicable.

“Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio; si en obrados se observan defectos de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan derechos fundamentales, deben ser corregidos de oficio por el Tribunal de Alzada o el de Casación en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, aunque el recurrente no hubiera efectuado reclamo oportuno para su saneamiento, facultad que está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad. Además en ningún fallo puede omitirse la fundamentación del mismo, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva”

De lo que se advierte que la temática del precedente contradictorio es referente a fundamentación de un fallo; y evidentemente el recurrente denuncia la carencia de fundamentación y razonamiento propio en la resolución que recurre, por lo que a continuación se ingresara al análisis de la problemática para evidencia la contradicción reclamada.

Ingresando al análisis del presente motivo, resulta necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el recurrente formuló recurso de apelación restringida, alegando, a fs. 1235, que existe contradicción entre las pruebas MP-5 y MP-9, en el entendido que la primera prueba (certificado médico forense) estableció la inexistencia de un enrojecimiento en la piel temporal, y la segunda prueba (informe de la Lic. Inés Mariño Nina) diagnosticó eritema leve color rojizo en la parte anterior del vulvo vaginal que desaparece en el transcurso del día, afirmando que no creía que sea por un toque por la levedad del eritema pues si sería por un toque con el pene, según la Lic. no sería un eritema sino una escoriación; además que ese día la víctima se encontraba con ropa ajustada y este factor podría haber causado el eritema; entonces el recurrente en su apelación identificó una posible contradicción entre la citadas pruebas.

En mérito al reclamo identificado, el Tribunal de apelación, a fs. 1257 vta. responde a este motivo y en síntesis índica que “no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron sometidas al control oral, público y contradictorio por el Tribunal de Sentencia”, estableciendo que el Tribunal de juicio cumplió con los arts. 124 y 173 del CPP. Este es un razonamiento propio del Tribunal de alzada, descartando uno de los reclamos identificados por el Auto de admisión referente a que no se habría emitido un razonamiento propio; ahora esta respuesta a simple vista aparenta ser evasiva puesto que los demás argumentos que acompañan este razonamiento son meramente descriptivos y enunciativos de los agravios alegados y de lo que podría resolver el de alzada, por lo que en los siguientes párrafos analizaremos si este razonamiento cumple con los parámetros de una debida fundamentación.

No debemos confundir la debida fundamentación con argumentos extensos, pues la idea de una correcta fundamentación es responder de manera precisa lo que se reclama en un recurso, y en el presente caso lo que reclamó fue la contradicción entre dos pruebas, limitando su fundamento a este reclamo, pues como se tiene transcrito en el acápite II.2 no se aprecia algún argumento referido a la violación de las reglas de la sana crítica; pues al denunciar la contradicción entre pruebas, se está denunciando una errónea apreciación de la prueba, y al hacerlo se tiene como finalidad, que los Vocales examinen nuevamente la sentencia impugnada para establecer si al valorar las probanzas, se aplicó adecuadamente el sistema de la sana crítica o si se transgredieron las reglas del correcto entendimiento humano, y para ello debe limitarse a los argumentos que el mismo apelante aporta en su recurso, esto para no trasgredir lo previsto por el art. 398 del CPP que señala “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución.”; por lo que en el presente caso no se tiene argumento alguno, de que normas de la sana crítica o del recto entendimiento humano se transgredieron.

Bajo el entendimiento precedentemente desarrollado, se advierte que la respuesta que brinda el Tribunal de alzada es correcta, pues los límites que tenía para responder este argumento, fueron la observación a dos pruebas, y si el tribunal de alzada hubiese emitido algún criterio respecto a lo que pretendía el apelante hubiese derivado en una revalorización probatoria, que no le compete al Tribunal de apelación, es por eso que al indicarle que no puede retrotraer su actividad jurisdiccional, a circunstancias, hechos y pruebas fácticas que ya fueron valorados por el Tribunal de Juicio, el de alzada actuó conforme a derecho; por lo que no se advierte una contradicción con el precedente invocado, pues se la fundamentación del Auto de Vista es correcta; debido a que identificó este agravio descriptivamente conforme fs. 1255 vta., emitió un razonamiento propio en relación a las pruebas cuestionadas, y respaldó su decisión con el AS 214 de 28 de marzo, referido a la carga argumentativa al cuestionar la errónea apreciación de la prueba; consecuentemente, el motivo en análisis deviene en infundado.