IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
IV.1. Alegatos en casación
Explicó el recurrente que en apelación restringida con base en el art. 370 núm. 1) de CPP, reclamó inobservancia de los arts. 14 y 154 del CP, alegando que la Sentencia no había dado a conocer cómo, en el hecho que el imputado presentase una acusación, ejerciendo las funciones de fiscal de materia, ante la secretaría en suplencia legal del juzgado de instrucción, un día feriado, constituyó una conducta típica dolosa de incumplimiento de deberes, más cuando la norma vigente al momento de los hechos era la Ley 007 de 18 de mayo de 2010. Explica que, en la argumentación sobre la conducta declarada como probada, el juicio de tipicidad y las premisas de la norma penal aplicables al caso concreto, no se identificaron si las actuaciones particulares, constituían razones suficientes para aplicar el art. 154 del CP.
Añade que: “…en el fundamento de la Sala Penal del TDJ Pando, no establece la logicidad aplicada en la Sentencia con relación a los elementos constitutivos del tipo penal…al no haberse conminado la presentación de este elemento de prueba que la misma podría ser subsanada, al ser una etapa intermedia que tenía como objetivo corregir para llegar al juicio oral…” (sic).
Por otra parte, previa relación de antecedentes procesales (donde se destaca la solicitud de explicación sobre aplicación temporal de la norma penal y la respuesta a esa pretensión vía auto complementario), el recurrente considera que las razones con las que el Tribunal de apelación justificó la aplicación del art. 154 del CP, en el marco de la Ley 1390, son insuficientes, pues señalar que el daño económico al Estado, exigido por el tipo, sería demostrado en fase de ejecución, se constituiría en una aseveración sin base legal –adjetiva o sustantiva- que la soporte. En similar dirección, enfatiza:
“ …el argumento sesgado de señalar que en el caso presente existe un daño económico al estado, que la misma va ser demostrado en la reparación del daño civil…sin establecer que norma penal sustantiva o adjetiva motive y establezca que para la configuración del delito que se condena y que la instancia para demostrar que las pruebas al no haber acompañado con la acusación que se creado un daño económico al estado, y que eso va a demostrar es en la reparación del daño causado [olvida] que la Ley 004 establecía “la pena será agravada en un tercio, cuando el delito ocasiones daño económico al Estado”, entonces porque no se condena por haber ocasionado daño económico, y se me aumenta en un tercio mi pena” (sic).
En perspectiva del recurso, la ausencia de exigencias sustantivas para la aplicación del delito de Incumplimiento de Deberes en el marco de la Ley 1390, y la posición del Tribunal de apelación en sentido de entender que el daño económico al Estado, sería evaluable y configurado en fase de ejecución, tanto constituye error en la aplicación de la norma sustantiva, como a la par, configura yerro de fundamentación.
IV.2. Antecedentes normativos y procesales
La Sentencia fundó condena por el delito del art. 154 del CP, considerando que el acusado, a tiempo de cumplir funciones de fiscal dentro el Ministerio Público, no adjuntó como correspondía las pruebas ofrecidas en el requerimiento de acusación dentro de un caso en concreto. Tal hecho es identificado como responsabilidad propia y excluyente en el acusado, y a tal hecho se le atribuye la generación de perjuicios, ya sea en la interrupción o demora de actos procesales, como el llamamiento del juez cautelar a audiencia conclusiva, así de, impedir que las partes (enfatizando se tratase del acusador coadyuvante) pueda analizar aquellas pruebas. Buena parte de estos hechos, son explicados a partir de las reglas contenidas en el art. 325 del CPP, que modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, imponía un procedimiento a seguir, mismo que no fue acatado por el acusado y es la fuente de la responsabilidad penal reprochada.
En criterio de la Sentencia 59/2019, previa relación de normas (modelo o marco) que rigen el ejercicio de la función pública (sin distinguir rango jerárquico) atinentes a deberes generales de ejercicio de esas labores, sostuvo:
…en el delito de incumplimiento de deberes que se acusa, está directamente relacionado con los delitos cometidos por servidores públicos, quienes en el ejercicio de sus funciones omiten, haciendo o no haciendo, el cumplimiento al que están obligados…
…se aprecia que Vladimir Lazcano Barrancos, como servidor público [tenía] una responsabilidad por la función pública…en procura de presentar no solamente la acusación formal en plazo conforme se tiene en la presentación en horario extraordinario el 09 de febrero de 2011 en su domicilio particular que en esa oportunidad por lo menos el procedimiento civil y hasta penal le permitían tomando en cuenta que el plazo vencía en todo el día hábil, y es lógicamente dejado en plataforma al otro día, empero dejó pasar el tiempo, constituyendo su actuar delictivo [pues] era él quien debía darle el impulso correspondiente para entregar la acusación y las pruebas de manera oportuna. Querer pretender argüir situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, debe recordar que la fuerza mayor, es algo mas fuerte que la voluntad del hombre y el caso fortuito cuando la naturaleza se ensaña con uno…empero en este caso él tenía la acusación y pruebas en sus manos, y tomo dice el cargo, la Secretaria recibió de sus manos a otras manos, por él mismo fiscal departamental, debiendo haber entregado las pruebas de descargo, empero no lo hizo perjudicando no solamente el desarrollo normal del proceso, para que el Juez Cautelar, señala audiencia conclusiva, sino que las partes en ese caso no pudieron examinar no solo una, sino 16 pruebas, causando conminatorias del Juez…
…el suscrito juzgador encuentra en base a la prueba aportada la plena responsabilidad del acusado…y conforme al Art. 14 del Código Penal…se aprecia qué Vladimir Lazcano Barrancos actúa con la voluntad, es decir el querer interno, que se traduce en ese movimiento corporal externo cuyo resultado es el incumplimiento de sus deberes de no presentar las 16 ni siquiera 3 como el dice en audiencia, sino porque las demás tuvieron que ser repuestas…
…Cual ha sido su finalidad.- que se acuerdo a su naturaleza ontológica…tiene un carácter final, que es lograr causar un perjuicio al Ministerio de Transparencia asimismo al proceso ya que no se podía señalar audiencia conclusiva, que en su actuar no se ha desvirtuado en nada en sus elementos negativos del acto, que haya sido por una fuerza física irresistible, un estado de inconsciencia absoluto, por actos reflejos o un caso fortuito…porque justamente el acusado sabe y conoce como profesional y servidor público más aun siendo Fiscal de Distrito sus obligaciones, pero también las responsabilidades por la función pública que le conlleva su inobservancia, por lo que el elemento moral e intencional al haber actuado de manera consciente y voluntaria con el fin de causar daño en el bien jurídico protegido que es la función pública siendo una conducta antijurídica que se subsume en el Art. 154 del Código Penal …
Por su parte el AV 12/2022, manifestó:
…la sentencia emitida…en [ninguna] parte…hace cita de una norma distinta a la que indica el recurrente en relación al art. 325 del CPP con las modificaciones de la Ley 007 en ese entonces, es decir, no existe constancia que se hubiera aplicación una norma distinta a la que estaba vigente en esa época, y ello se tiene de que el [mismo] juez en sus conclusiones con relación a la valoración de las pruebas, en específico, la MP6…establece que “...la audiencia da prueba perjudicaba la convocatoria a una audiencia conclusiva en mérito al art. 325 del CPP vigente hasta antes de la ley 586 que cambio el sentido del art.325...”.
…En ese entendido, se tiene que el criterio asumido por el juez de mérito, según los hechos que estableció como probados, en su calidad de fiscal de Distrito, no presentó las pruebas físicamente por secretaria o plataforma, sin ningún tipo de justificativo, lo cual impedía al juez de la causa señalar audiencia conclusiva, y mucho menos que las partes examinen la prueba, en ese sentido, el art. 325 del CPP…
Entonces, la pregunta esta en establecer si es posible…que la no convocatoria del juez cautelar al acusador fiscal, para que remita las pruebas de cargo, justifica el hecho de no haberse realizado dicha remisión…Esta Sala entiende que no puede ser justificativo para que el acusado no hubiera remitido dichas pruebas el día siguiente hábil de haberse presentado la acusación en día inhábil…ya que ello conlleva una carga de responsabilidad por el ejercicio mismo del cargo que en ese entonces el acusado ostentaba. De considerarse positiva la respuesta, el resultado de dicha ‘interpretación seria que, aunque la norma no lo establezca, el juez debía de manera imperativa previo a señalar la audiencia conclusiva, convocar al fiscal a que presente sus pruebas, razonamiento que resulta por demás atentatoria a los principios básicos del proceso penal en cuanto celeridad, legalidad, entre otros, de las actuaciones procesales. Y por otra parte, se pretendería indilgar al juez una responsabilidad que por ley no le _corresponde sino al fiscal, como encargado de la acusación de presentar los medios de ‘prueba que sustentan su requerimiento, sin esperar conminatoria alguna, como mas adelante se indicara.
En este sentido, corresponde recordar que el Derecho Penal no solo esta constituido por normas prohibitivas, sino también por normas imperativas, que obligan realiza; determinada acción. En consecuencia, es la infracción a esas normas imperativas, la que es castigada por el Derecho Penal; dicho de otro modo, la no realización de la conducta que manda realizar la norma es la que es objeto de penalización.
Al respecto, el art. 45 de la entonces Ley Orgánica del Ministerio Publico de 13 de febrero de 2001, vigente en ese entonces hasta su abrogación por Ley de 11 de julio de 2012, establecía en su numeral 2 y 3 lo siguiente:
«Los Fiscales de Materia tienen las siguientes atribuciones:
(..)
2. Intervenir en todas las diligencias de la etapa preparatoria, velando porque dentro del término legal, se cumpla la finalidad de esta etapa del proceso y emitir el requerimiento correspondiente.
3. Intervenir en la etapa del juicio, sustentar la acusación y aportar todos los medios de prueba.
Dichas atribuciones aun se mantuvieron en la referida ley de 11 de julio de 2012, en su art. 40 num. 2 y 3 de forma similar.
De todo lo indicado, se tiene que la omisión el retardo son dos aspectos identificables en la conducta del encausado, siendo las mismas ilegales y por ello la concurrencia con el dolo. El acusado, como indica el juez y así se tiene establecido en toda la sentencia, no hubo aportado o presentado con la acusación la prueba respectiva que sustentaba la misma, y conforme lo establecía el art.45 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico en ese entonces que se indica en la presente resolución, y a su vez , retardó dicho acto, ya que como consecuencia…no se hubo tenido conocimiento de dichas pruebas sino mucho tiempo después, luego de la haberse dispuesto la reposición de las mismas, y que como el juez de mérito lo hubo identificado, hubo conllevado a la suspensión e incluso pedidos de prórroga de la audiencia conclusiva para poder reponer las mismas (en el punto 2.4 a Fs.1221 vta.) lo cual no deja duda con relación a esos aspectos, que han sido considerado por el juez, aunque no de manera concreta como se realiza en esta Sala, pero que aun así, no resta valides a los razonamiento esgrimidos por el de mérito.
En tal sentido, no siendo justificable, como ya se tiene indicado, que previamente debiera haber existido convocatoria expresa del juez, ya que al margen de no ser un aspectos ordenado en la norma del art. 325 del CPP en ese entonces, sino solo la convocatoria a audiencia conclusiva, el acusado ejerció funciones que, motivaban y exigían, tal cual se las puede reclamar a cualquier juez en materia penal, de velar de que el proceso penal cumpla su propósito en los plazos y formas establecidas, siendo sus actos e intervenciones muy importantes en ese sentido, tal cual lo establecía y aun lo establecen las normas orgánicas que régimen la actividad de los fiscales en la investigación de los hechos ilícitos penales. Mientras no hubiera presentado las pruebas a secretaria del juzgado, él se constituía en responsable de las mismas, y por ende en custodio de dichos elementos, y desconocer ello sienta un mal precedente a la labor fiscal, que hoy en día, como la función judicial, están siendo objeto de quejas por parte de la sociedad boliviana. Distinto fuera que dicha omisión o retardo ni hubiera tenido mayor repercusión en el proceso, que haga cuestionarse el principio de lesividad en el accionar del acusado, pero ello no encuentra razón en el presente caso, a la luz de lo analizado por el juez de mérito.” (sic)
IV.3. Análisis del caso
IV.3.1. Consideraciones Previas
IV.3.1.a. La Legislación penal boliviana, esta vez entendida como política criminal, es decir la manera que el Estado entiende y manifiesta el Derecho Penal, en esencia se rige al medular principio de legalidad, que no sólo se deduce de la fórmula de nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, sino también patentemente se halla en los arts. 109 y ss. del Texto Constitucional; el orden escriturado, positivo y previo de la Ley penal, posee connotaciones propias que no son al caso profundizar, sin embargo, por el principio de legalidad no solo se entiende que la norma es aquella que regula de manera previa el injusto en específico, sino a la par y también de manera anterior lo hace con todo el contexto normativo. La orientación dogmática del Código Penal Boliviano, con evidente inclinación a la escuela finalista del delito derecho penal, lejos de juzgar un evento del tipo causa-efecto, impone que toda sanción, en todos los delitos tipificados de su parte especial, debe antes fundarse sobre la culpabilidad del agente y ser punida conforme su intensidad. En tal sentido el art. 13 del CP, determina:
Artículo 13. (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, ésta sólo se aplicará cuando la acción que ocasiona el resultado más grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
Retomando lo documentado por la Comisión Redactora del Proyecto de Ley de Modificaciones al Código Penal, el art. 13 del CP, fue contemplado con las siguientes orientaciones:
“7. Se reformula el principio de culpabilidad al introducir el concepto normativo de reproche como base y esencia de la culpabilidad, en consonancia con el derecho penal contemporáneo.
También se precisa el doble rol que tiene el principio de culpabilidad cuando determina en la valoración de la conducta, según los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad. En este contexto:
la imposición de la pena requiere que la conducta típica y antijurídica sea reprochable a su autor.
el agente sólo responderá de una consecuencia más grave de su conducta, si esta consecuencia ha sido ocasionada por una conducta atribuible al autor por lo menos a título de culpa”
Ahora bien, el actuar reprochable señalado en ese Texto, por una parte, supone ya la existencia potencial de un autor conectado a la acusación del injusto ya sea por acto u omisión, pero en esencia requiere condiciones objetivas exigibles a esa conducta. La culpabilidad en el concepto asumido por la Legislación, es aquel elemento del delito en el cual se examina el grado de respuesta, acatamiento o comportamiento de una persona respecto al Derecho, es decir, la conducta debida exigible al autor conforme a la norma y en medio de sus circunstancias particulares.
La culpabilidad sobre la que se basa el reproche penal y que es elemento netamente jurídico a fines de aplicar la norma sustantiva en el orden de lo previsto por el art. 13 del CP, se traduce como aquella posibilidad cierta y exigible de llevar a cabo una conducta distinta del injusto, posibilidad que debe poseer a la vez la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad de la conducta, y, que los actos conforme la situación en particular permitan al agente un cierto ámbito de autodeterminación, o lo que es lo mismo que el agente haya podido entender que sus actos quebrantaban la normativa y que ante ello tuvo la posibilidad razonable de actuar de otra manera.
IV.3.1.b. El delito de Incumplimiento de Deberes contenido en el art. 154 del CP, no fue uno constitutivo de corrupción propiamente dicho, sino hasta la promulgación de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, que a través de su art. 24 lo sistematizó como delito vinculado a la corrupción; así como, en su art. 34 lo modificó con el siguiente texto:
Artículo 154. (Incumplimiento de Deberes). La servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años. La pena será agravada en un tercio, cuando el delito ocasione daño económico al Estado.
La Ley 004, marca el camino legislativo optado por Bolivia en materia de lucha contra la corrupción, a tono tanto con los compromisos asumidos por el Estado, como también respondiendo a fenómenos delincuenciales contra la función pública y los recursos del Estado, dado que el ordenamiento jurídico, no solamente exigía una suerte de acomodamiento a las nuevas políticas, sino en todo caso ajustes legislativos que las hagan operativas.
Cabe recordar en este punto que, desde el texto del Decreto Ley 10426 de 23 de agosto de 1972, hasta la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, la ubicación sistemática del tipo penal de Incumplimiento de Deberes se situó dentro de los delitos Contra la Función Pública, más precisamente en los cometidos por funcionarios públicos, en el apartado intitulado Abuso de Autoridad. Así pues, una lectura superficial de aquella norma, en esas condiciones histórico legislativas, ofrece la posibilidad de suponer que cuando el Legislador ordinario penalizó algún tipo de conductas, no lo hizo de manera necesaria pensando en el fenómeno de la corrupción únicamente, sino procurando tutelar penalmente el funcionamiento de la administración pública; afirmar esto, si bien exige mayores argumentos históricos y teóricos, de todos modos sirve para apreciar un punto de inflexión para la comprensión de las figuras penales comprendidas en el Libro Segundo, Título II, del Código Penal, que es la emisión de la Ley 004, que no solo brinda definiciones sobre lo que es y debe entenderse por corrupción, sino que sistematiza en torno a ese concepto, la forma de entender el demás ordenamiento jurídico, donde justamente se halla inscrito el art. 154 del CP.
De tal forma cuando el art. 154 del CP, en el entendido de las modificaciones dispuestas por la Ley 004, reprime penalmente a la servidora o el servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare un acto propio de sus funciones, agrega un ingrediente agravante consistente en la existencia de grave daño económico al Estado, punto afín, en postura de los suscribientes, con su propio objeto, que es la investigación, procesamiento y sanción de los servidores públicos, ex servidores, e incluso particulares que afecten o comprometan recursos del Estado.
En tal contexto, si bien varias acciones legislativas a posterior de la Ley 004, realizaron modificaciones al Código Penal (en diversas esferas de la política pública), la redacción del art. 154 del CP, se mantuvo invariable, lo que, ciertamente significó un vacío legislativo que hacía dificultosa la interpretación jurisdiccional sobre la tipicidad objetiva del injusto, sino que también fue objeto de observaciones y recomendaciones de parte de entes internacionales vinculados con la Convención Interamericana Contra la Corrupción y los compromisos asumidos por Bolivia respecto a ella.
IV.3.1.c. Los tratados internacionales sobre derechos humanos, suscritos y ratificados por Bolivia, establecen el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable en forma perentoria, afirmando su preeminencia sobre las normas nacionales de rango meramente legal, así como la Constitución autoriza tal aplicación, empero no la impone, pues se plantea la condición previa de estado de favorabilidad; habida cuenta que el fundamento del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable radica en la circunstancia que, en un Estado de Derecho, los órganos del poder público no pueden afectar los intereses fundamentales de las personas sino de la manera en que las normas sobre derechos fundamentales lo permiten, y siempre y cuando ello sea un medio adecuado y necesario para lograr un fin legítimo.
Una de las cuestiones de mayor fuerza argumentativa en el recurso en examen, se enfoca en la aplicación del art. 123 Constitucional al caso concreto; dado que, considera el recurrente que al existir una modificación legislativa en el art. 154 del CP, su situación jurídica debe ser definida de forma retroactiva, vale decir, que su enjuiciamiento, o más bien la norma sustantiva a aplicar, debe ser el art. 154 del CP, con las modificaciones de la Ley 1390.
Ahora bien, primeramente, evocar el texto del art. 123 de la CPE, artefacto normativo que a la letra señala:
“Artículo 123. La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.”
Resulta evidente, y por ende, de explicación innecesaria, referir que aquella norma prohíbe la aplicación retroactiva de una norma, aun cuando su taxatividad pueda ser justificada jurídicamente desde varias ópticas; empero, lo cierto es que a la vez, brinda una suerte de regulación práctica, en el entendido que la proscripción de retroactividad no es absoluta, sino reconoce tres excepciones, a saber: es posible en materia laboral (mediante determinación legislativa expresa) y materia penal (cuando beneficie a la parte imputada); así como, no es permitida, en los supuestos que, aun cuando se trate de temas penales se comprometan delitos en materia de corrupción cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.
La permisión retroactiva de la norma, en asuntos penales, posee dos condiciones: que no se traten de delitos de corrupción contra los intereses del Estado, y que, por otro lado se traten de condiciones normativas más beneficiosas al imputado, lo que significa la aplicación práctica del denominado principio de favorabilidad, pues ha de entenderse que cuando la norma constitucional usa el término ‘beneficiosa’, alude un tratamiento de mayor benignidad, o, que las consecuencias de las normas sean de menor impacto al procesado.
Así las cosas, es importante aclarar que la favorabilidad penal opera como principio y no como regla. En efecto, en cada caso concreto, una norma tiene la estructura de una regla o tiene estructura de un principio, si la norma tiene la estructura de una regla, ella debe aplicarse mediante la subsunción, de tal modo que debe realizarse exactamente aquello que ella prescribe y no otra cosa; si, por el contrario, la norma tiene la estructura de un principio, ella debe aplicarse mediante ponderación; con ello, la aplicación retroactiva de normas, de forma alguna podría ser entendida como un precepto que de forma mecánica disponga que toda nueva Ley deba ser aplicada a supuestos de hecho anteriores a su promulgación, como tampoco que una norma, aun abrogada, sea la que resuelva un caso sucedido cuando aquélla se hallaba vigente; por cuanto, en el primer caso, la premisa de que toda ley nueva supone siempre un mejoramiento y un progreso en la legislación, así como la creencia de que la nueva disposición normativa corrige los defectos evidenciados por el anterior régimen legal, no son razones valederas ni suficientes para admitir la retroactividad favorable en materia penal, en el entendido práctico y pragmático de que no siempre, los nuevos preceptos legales mejoran el derecho.
Para poder articular aquellos dos planteamientos, considera la Sala que, la aplicación retroactiva de la norma penal más beneficiosa, debe estar necesariamente asociada, en primer término, al tiempo de comisión del delito como punto de conexión, puesto que es el único aspecto objetivo, que, fuera de cualquier interpretación, ofrece un parámetro real para evaluar el juzgamiento de una conducta tenida por delictuosa en un espacio determinado de tiempo.
En la sucesión normativa de leyes penales, la irretroactividad es la regla a seguir en caso que, las leyes posteriores, representen un incremento del ius puniendi estatal en perjuicio del procesado; empero, esa exigencia de lex praevia no dilucida cuál debe ser el punto de referencia para la elección de la norma más favorable. Para tal efecto, parte importante de la opinión doctrinal se apoya en el tempus comissi delicti, como principio orientador en la elección de la norma aplicable en el tiempo, explicando que la prohibición de retroactividad halla su máxima expresión de seguridad jurídica en la norma jurídica vigente al momento de la comisión del hecho punible y no en otra norma dictada a posterior, siendo que por ello el tempus comissi delicti, indica que, ante una sucesión perjudicial de normas, debe prevalecer aquella que rigió en el momento de comisión del delito.
En todo caso se entiende desde un ámbito de interpretación, que la retroactividad benigna de la ley penal no se configura de manera absoluta, pues, tal principio no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del procesado, siendo que la interpretación de aquello que resulte más favorable debe ser interpretada a partir de una compresión institucional integral tanto de los intereses de aquél, como a partir de una aproximación conjunta de todos los valores protegidos que resulten relevantes a la tutela del tipo penal.
IV.3.2. Postura de la Sala
IV.3.2.a. Considera la Sala que para apreciar los hechos que rodearon la hipótesis fáctica de la acusación y con ello apreciar si es posible subsumirlos a la norma sustantiva, debe entenderse que el objeto central de la imputación no fue necesariamente la infracción del deber del enunciado legal o regla procesal, contenida en el art. 325 del CPP, ello en cuanto, se advierte con claridad que el hecho penalmente reprochable no se centró en las razones que impidieron se llamase a audiencia conclusiva, dado que es taxativo de esa norma que el llamado a ese acto por parte de la autoridad judicial, no tiene ninguna condicionante que no sea la presentación del requerimiento acusatorio. En todo caso, lo penalmente relevante y atribuido al imputado fue no haber acompañado las evidencias colectadas a esa actuación, es decir, no presentar las pruebas conjuntamente el requerimiento de acusación, y ese justamente es el sentido con el que la labor jurídica debió discernir, vale decir, determinar si el acusado rehusó, incumplió o retardó un deber al que por sus funciones la ley le obligaba hacer. En tal caso, la Sala comprende que el art. 325 del CPP, en tanto estimó un trámite para un acto procesal, ciertamente no delimita otro tipo de deberes que no sean los de quien es llamado a realizar la denominada audiencia conclusiva, que como se reitera es deber privativo de la autoridad judicial; sin embargo, no es menos apreciable, y justamente así se manifestó en el presente caso, que independientemente de ese actuar lánguido, a la en ese momento autoridad fiscal le era obligado por ley un hacer, centrado en la toma de decisión dispuesta por el art. 323 del CPP, es decir, ejercer los actos conclusivos de la etapa preparatoria.
Aquella norma, ciertamente se halla expresamente dirigida a una persona en específico: el fiscal; ordenando a éste tres acciones, presentar, requerir y decretar. En los dos primeros casos, la regla apunta al ejercicio de la acción penal propiamente dicha, es decir, promovida ante la autoridad jurisdiccional, ya sea requiriendo la aplicación de una salida alternativa, o bien, acusando. Lo característico en ambos casos es que, la propia norma, determina una obligación de forma expresa y taxativa, que es, el remitir al juez o tribunal las actuaciones o evidencias, debiendo entenderse por evidencias aquellos objetos, señalamiento de acciones o cualesquiera otras proposiciones que sean a germen de una prueba, pues ha de recordarse que una prueba en propiedad solamente es producida en juicio oral. Así pues, objetivamente el deber de remisión o acompañamiento de los elementos que sustenten una acusación, es imperativo al fiscal en un momento concreto, de ahí el primer elemento normativo pasible a sostener la imputación de una conducta típica.
En derecho se considera norma imperativa a aquella norma jurídica que posee un contenido del que los sujetos jurídicos no pueden prescindir, de manera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá completa validez independientemente de la voluntad del individuo. Hace referencia al modo o forma por la cual el legislador, por medio de sus competencias, establece una norma jurídica de forma imponente o por medio de sanciones dentro de un sistema normativo para su efectivo cumplimiento la cual hace que sea de inmediato cumplimiento por parte de la sociedad a la cual representa. El concepto de norma imperativa se contrapone al de norma dispositiva, pues en este último supuesto, la norma y su contenido están supeditadas y mencionadas al principio de voluntariedad, y su aplicación está limitada a los supuestos en los que los sujetos no regulen sus relaciones en sentido distinto al dictado por la norma dispositiva.
IV.3.2.b. Por el principio de legalidad penal (lex previae) para que un comportamiento sea considerado delito debe ser descrito en una ley dictada con anterioridad a la fecha de su comisión, lo mismo que su sanción, por consiguiente, se prohíbe la dictación de leyes penales con efectos retroactivos, así como la aplicación de una ley penal a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia; de modo que, un hecho debe ser sancionado criminalmente de acuerdo con la ley penal vigente al momento de su comisión.
Sin embargo, y es lo que toca al caso de autos, la sucesión de normas en el tiempo, no en todas las situaciones, significa que la acción o conducta penalmente reprochada ha sido abrogada, o lo que es lo mismo que no sea considerada delito. Existen casos, como es el art. 154 del CP, donde a primeras vistas se entiende, que a pesar de existir modificaciones legislativas en el tiempo, es posible que entre ellas permanezca penada una conducta que afecte un determinado bien jurídico, casos en los que se presenta la denominada continuidad del injusto, que define que existe sucesión de leyes penales, en sentido estricto, en aquellos casos en que se produce una modificación o cambio del tratamiento penal de una misma situación de hecho que ya era considerada como punible por la legislación, disminuyendo, aumentando o agravando su penalidad.
En tal entendido, para los efectos de determinar si la ley posterior es más favorable o beneficiosa al procesado, debe tenerse en cuenta que lo es no sólo en caso de suprimir o disminuir la punibilidad del hecho, sino también en los casos en que se altera la descripción del tipo penal incorporando exigencias que antes no existían. Si se produce una reformulación de los delitos, que son los casos en que una nueva norma penal deroga una conducta típica y la reemplaza por otra similar respecto de la misma conducta, cambiando la estructura del tipo penal; o, en aquellos casos en que, sin derogar la conducta, modifica su estructura, no cabe dudas que la nueva norma sea más favorable si la modificación significa que el hecho deja de ser delictivo; al contrario, de no ser así, debe aplicarse el criterio de la continuidad del tipo del ilícito, o lo que es lo mismo, la retroactividad no tiene cabida.
Una puntualización de trascendencia en este caso, cabe en aclarar que si bien existieron modificaciones al art. 154 del CP, intitulado Incumplimiento de Deberes, no existió ningún tipo de derogación o abrogación que haya dejado el núcleo del injusto ausente de tipificación, o lo que es lo mismo, aun cuando la Ley 1390, disponga variar la redacción del articulado, tanto el injusto como acción objetiva como el bien tutelado, se mantuvieron incólumes. Al tratarse entonces de un caso de leyes sucesivas, al existir coincidencia en relación al bien jurídico protegido y a la modalidad de ataque al mismo, es posible afirmar preliminarmente que existe continuidad o de leyes penales.
La cuestión es, entonces, determinar si el nuevo texto del art. 154, dispuesto desde la Ley 1390, desincrimina el hecho punible constitutivo de la anterior redacción y, si ello no fuere así, si la Ley 1390, constituye una ley penal más favorable que pueda ser invocada, y los términos de tal favorabilidad.
IV.3.2.c. Un criterio de reconocimiento para determinar si una norma ha sido o no derogada es verificar si el enunciado normativo contenido en una disposición ha sido eliminado o modificado sustancialmente por otra. Una disposición es el enunciado normativo fijado en un texto legal que tiene existencia material y formal o, si se quiere, materialmente formal.
Como se adelantó es posible afirmar que la justificación de la Ley 1390 fue reforzar el alcance típico de una conducta reprochada en Incumplimiento de Deberes, no siendo racional entonces, suponer que aquella norma pretenda la de desincriminación de un comportamiento inequívocamente relevante. Por otro lado, y es opinión de la Sala, advirtiendo la deficiente técnica legislativa utilizada en la configuración del delito, por la previsión de un tipo abierto y sumamente vago que generaba fuertes críticas desde la perspectiva del principio de legalidad, el legislador decidió aprovechar la ocasión para mejorarlo.
Si con lo anterior no resultara claro el sentido de la ley, coadyuva además en abono de aquella conclusión el hecho que el propósito explícitamente manifestado por el legislador de la Ley 1390, ha sido para fortalecer los mecanismos y procedimientos establecidos en el marco de la Ley N° 004 de 31 de marzo de 2010, y ello no es compatible con la exclusión de una forma penal de común aplicación práctica para combatirla.
Al precisarse la actividad típica y exigirse la producción de ciertos resultados, no cabe duda que el legislador restringió el ámbito de la punibilidad en cuanto la conducta pueda ser entendida como incumplimiento de deberes, manteniendo la acción, la especialidad en el agente, empero vinculándola a un resultado como efecto de la acción, señalando en este especial particular, tres posibilidades, a saber:
“1. Daño económico al Estado o a un tercero;
2. Impunidad u obstaculización del desarrollo de la investigación en infracciones de violencia contra niñas, niños, adolescentes o mujeres, en la prestación de servicios de justicia; o,
3. Riesgo a la vida, integridad o seguridad de las personas al omitir la prestación de auxilio legalmente requerido por autoridad competente."”
En lo esencial, existe un importante margen de continuidad normativa entre la redacción antigua del delito de Incumplimiento de deberes y la actual, lo que viene a mostrar que todos los comportamientos susceptibles de ser calificados como delictivos conforme ambas redacciones, fueron en su momento y siguen siendo actualmente comportamientos merecedores de pena conforme a la ley.
Como lógica consecuencia para este proceso y desde el punto de vista sancionatorio la reforma dispuesta en la Ley 1390, no resulta más favorable en el caso concreto, toda vez que no exime el hecho de toda pena, ni mereció una punibilidad más benigna, ni le aplica una menos rigurosa, como tampoco excluye o releva algún tipo de entendimiento sobre la tipicidad que sea o no aplicable al caso de autos, incluso pasible a modificar la calificación realizada en Sentencia, pues estando claro que la generalidad de causar grave daño económico al Estado como indicador típico en la redacción del art. 154 del CP, conforme la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, de 29 de marzo de 2010, ha sido ciertamente incorporada como elemento constitutivo del tipo, lo han sido también otras circunstancias contenidas en los numerales 2) y 3) de la actual redacción, siendo que en el caso de autos, siendo prima facie asimilable en aplicación el numeral 2), no cabe opción de entender que el art. 154 del CP, dentro de los alcances de la Ley 1390, sea la llamada a resolver el caso por no encontrarse aspecto que la reporte más favorable para resolver el caso, como dedujo el recurrente.
Dicho todo, resta fallar en consecuencia con lo hasta aquí anotado.