II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 49/2021 de 27 de octubre, cursante de fs. 1511 a 1526, el Tribunal de Sentencia Quinto del Tribunal Departamental de Santa Cruz, declaró a Edson Gonzalo Gonzáles Algarañaz, autor y culpable de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por los arts. 308 y 310 inc. c) del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas y daños; al haberse acreditado los siguientes hechos:
Edson Gonzalo Gonzáles Algarañaz agredió sexualmente a AAA, hecho probado por la declaración del testigo Policía Wilson Cristian García Neyra, al manifestar que, la víctima llegó a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), se recibió la denuncia, se tomó la declaración, se recolectaron las evidencias con el Ministerio Público, indicando que, fue víctima de violación y que, fueron dos personas que la llevaron a un motel, estuvo compartiendo con ellos y de ahí no se acuerda.
La víctima llevó 2 o 3 testigos, trabajadores del motel, que hacían la limpieza, uno declaró que había vómito en el cuarto, la cama estaba utilizada, no recuerda el número de la pieza.
Por el acta de denuncia se tiene que, se formaliza denuncia contra José Daniel Rosales Algarañaz y otra persona por el presunto delito de Violación, indicando que, compartían bebidas alcohólicas con un amigo y su primo, porque ya estaba un poco mareadita, se encontraron en la calle México para seguir bebiendo, cuando le dice que vayan a la piscinita que queda en la Banzer que vio que era un motel.
El testigo Luis Fernando Aguape Mapatoto, trabajador del motel Paraíso que, aquella noche estaba encargado del motel, la pieza es la 28, aquel día entró al motel una movilidad con vidrios oscuros, para la salida esperaron que prenda la movilidad y entraron a hacer limpieza, todo fue normal, no supo cuántas personas entraron, no se vio nada sospechoso. A la pieza entraron dos personas a limpiar, la cama estaba desacomodada, como si hubieran tenido relaciones sexuales.
Por la perito en Psicología Forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), Marina Velásquez Ojeda, se tiene que, con relación a la credibilidad del testimonio de la víctima se concluye que es indeterminado, al momento de la evaluación presentó un cuadro depresivo moderado, con ansiedad y estrés.
El certificado médico forense habla de un desgarro antiguo, no existiendo ningún tipo de hematoma, el examen físico demuestra signos de violencia corporal.
I.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Edson Gonzalo Gonzáles Algarañaz, planteó recurso de apelación restringida (fs. 1566 a 1570), alegando los siguientes motivos:
1) La Sentencia incurre en defecto absoluto señalado en el art. 169 num. 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP), al violar el derecho contenido en el art. 14.II de la Constitución Política del Estado (CPE); sin embargo, el Tribunal de Sentencia y el Ministerio Público en todo momento sindicó al imputado como culpable sólo por ser del sexo masculino, ya que, siempre se refieren como autor siendo que no hay Sentencia ejecutoriada. De la víctima se protege su identidad usando sólo las iniciales y al imputado se lo nombra exponiéndolo ante los medios de comunicación, vulnerando los arts. 6 del CPP y 116 de la CPE.
La Sentencia dispone como hecho probado que, el imputado agredió sexualmente a la víctima por el sólo hecho de la presentación de la denuncia y por ser mujer, aplicando la perspectiva de género, y bajo esa premisa, dan por cierto su relato a su manera y conveniencia, influida por su personalidad paranoide, inventando una violación como venganza de sentirse abandonada al no volver a llamarla.
El Tribunal de Sentencia no valoró el testimonio de la denunciante ante el médico forense y su denuncia escrita, dedicándose a tergiversar las pruebas y usarlas en contra del imputado, invirtiendo también la declaración de la testigo Marina Velásquez Ojeda, al establecer que, la víctima tiene personalidad paranoide, y la característica de esa personalidad corresponde al tipo de relatos que ella ha realizado, y, en cuanto a la credibilidad del testimonio concluye que es indeterminado y descarta la existencia del daño psicológico; así también la perito expresa que, el perito en Psicología Forense no termina la existencia de un delito; sin embargo, el Tribunal concluye que aquel testimonio les generó certeza del relato de la víctima que fue violada.
La Sentencia es contradictoria e infundada porque, todas las pruebas versan sobre la personalidad de la denunciante y su entorno social, el examen médico forense se malinterpretó, debido a que, el perito no estuvo en el juicio para explicar y esclarecer los términos técnicos, conforme lo establece la SC 10/2004-R de 21 de enero; y al haberse omitido ese requisito que, fue planteado como incidente de exclusión probatoria, que fue rechazado y se hizo la reserva de apelación y en la Sentencia no se hace mención, sólo se hace referencia al incidente sin escucharse los argumentos de la defensa de que, las pruebas se haya obtenido de manera ilegal e ilícita, pero omite resolver sobre lo modulado por aquella SC y el art. 133 del CPP, lo que ha provocado que, se judicialicen por su lectura los exámenes médico forense y psicológico, y otros informes que carecen de legalidad por falta de inmediación que permita establecer los alcances técnicos y objetivos de la prueba, al grado de decir que, el examen médico forense relacionado con la denuncia, hacen prueba plena y con ello se tiene probado que hubo acceso carnal, pese a que, el certificado médico forense indica que, al examen físico no demuestra signos de violencia corporal, examinada con desgarros de data antigua; declarando al imputado responsable por la falta de aclaración en la inmediación de la prueba, dejando en indefensión y vulnerando la presunción de inocencia.
Aquella falta de equidad e imparcialidad constituye discriminación para favorecer al capricho femenino, y esa inversión de la prueba dolosa, provoca inseguridad jurídica de manera temeraria, vulnerando el debido proceso como garantía contenida en el art. 115 de la CPE y vicia de nulidad la Sentencia, por no guardar relación objetiva los fundamentos fácticos con la resolución condenatoria que no se ajusta a la verdad material que manda el art. 180 de la CPE.
2) De acuerdo al art. 342 del CPP, las acusaciones fiscal y particular son la base del juicio y no se pueden incluir hechos no contemplados en algunas de las acusaciones; en ese contexto, en la acusación del Ministerio Público, se intenta extraer la conducta típica y antijurídica supuestamente protagonizada por el imputado en relación al delito de Violación, de donde se tiene: “… pero no sé cómo se llama su primo, ese apareció ahí donde estábamos nosotros y le entregó a José Daniel unos sellos, me saludo el primo de José Daniel y dijo, vamos a ir a la piscinita, y nos fuimos a un motel que se llama Paraíso por la Banzer, el primo de José Daniel se entró al auto donde estábamos nosotros y entramos los tres en un solo auto al motel, reíamos, charlábamos todo tranquilo, yo me senté en la cama y de ahí me volcaron, pero no se quien porque no vi, me bajaron la ropa de abajo y ahí tuvieron sexo conmigo, yo escuchaba que decían te toca a vos, toca a vos, dale vos…”, para luego señalar que, su preocupación en realidad no era haber tenido sexo sino el darse cuenta de que no usaban preservativo, al señalar “… yo además no puedo creer que lo haga sin condón y no sé cómo me paso todo esto si yo siempre desconfío de los hombres.”
La víctima tiene claridad en recordar momentos previos a su llegada a la “piscinita”, reconoce en ubicación espacial que se trata de un motel, donde es consciente junto a los supuestos agresores de reír y charlar consumiendo bebidas alcohólicas sentada en la cama de la habitación del motel, que ella sabe y conoce, es el denominado “paraíso” por la Banzer; teniéndose claramente identificadas a tres personas participando en los hechos, encontrando una enorme contradicción en el hecho de que sólo al imputado se haya acusado y condenado; sin embargo, el enojo y preocupación de la víctima no emerge de las relaciones sexuales, sino de que, las dos personas no utilicen condón, pero no refiere descripción de actos que nieguen o intente mínimamente no consentir el mantener al interior del motel las relaciones sexuales.
Resulta evidente que, no se ha cumplido ni mínimamente con los presupuestos del art. 308 del CP, ya que, todo lo manifestado en la Sentencia se circunscribe a relacionar cada prueba con la denuncia, ni tampoco aplica la segunda parte de la referida norma sustantiva, puesto no hay aprovechamiento de enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la supuesta víctima, o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir; ya que, resulta claro que la denunciante es consciente en todo momento de lo que está sucediendo, incluso al describir el mismo acto sexual, dar órdenes de que se utilice el condón, refiriendo que, la relación fue por vía vaginal reconociendo que estuvo en la posición de “perrito” y que, uno de ellos la llevó posteriormente a su casa; por lo que, no es aplicable que, el consumo de bebidas alcohólicas haya determinado o haya sido decisivo para poner a la víctima en estado de inconciencia, si bien señala que estaba “neta”, no es menos cierto que, contrariamente, es capaz en todo momento de relatar detalles de los hechos, destacando que no se opone a mantener relaciones sexuales.
De ello se infiere que, no existe tipicidad, no existe violación, siendo evidente la inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva consignada en el art. 370 num. 1) del CPP, mostrando un error esencial en la Sentencia, in cogitando, es decir, por falta de logicidad en la fundamentación, puesto que se resuelve en base a argumentaciones irrazonables, subjetivas, incongruentes y evasivas, derivados de los principios y reglas de la argumentación, motivación con infracción de los principios lógicos.
3) Defectuosa valoración de la prueba, ya que, al juicio se incorporaron pruebas de cargo que generaron convicción al Tribunal de Sentencia, entre ellas las PP1 y PP2, siendo las mismas PD4 y PD5, consistentes en un examen genital visualización directa, que concluye únicamente en “defloración antigua o desgarros himeneales antiguos”, sin perder de vista que, la supuesta víctima tiene 28 años, encontrándose en plena actividad sexual por su edad, como refiere la valoración ginecológica. Las valoraciones médicas sólo se limitan a la conclusión antes anotada y no consignan peinado de vello púbico, obtención de fluidos corporales, semen u otros, que sitúen a los agresores en el lugar del hecho, pero que además evidencien con certeza la penetración carnal de los imputados, más aún si éstos no utilizaron preservativo.
Se extraña en el certificado médico forense una evaluación integral de la víctima, que contenga la valoración en las tres áreas topográficas, área genital o ano genital, área para genital y área extra genital, que muestre o descarte posibles lesiones (heridas, hematomas, contusiones, etc.). Para determinar el acceso carnal, es necesario que, el médico forense recolecte indicios y evidencias de la agresión sexual (pelos, fibras, manchas), describiendo las lesiones en la vulva, tipo de lesión, dimensión, aspecto y localización de la lesión, condición del himen, descripción de lesiones y recolección de indicios de la vagina. Debe señalarse también qué clase de himen se valora, pudiendo ser anular, semi anular o labiado, atípico; los desgarros deben ser detectados en su fase reciente o ser antiguos, como en el caso de autos, por tanto, no atribuible al hecho denunciado; de lo anterior, el certificado médico forense resulta ser un documento contemplado como prueba en la Sentencia, cuando claramente resulta ser insuficiente.
Las pruebas PD5 y PP2, que son lo mismo, es el informe psicológico, no hace otra cosa que generar in dubio pro reo, al ser incompleto y falto de coherencia cognitiva.
En la Sentencia se tiene que, el funcionario policial Wilson Cristian García Neyra señala que, AAA fue víctima de violación porque los trabajadores del motel habrían encontrado al limpiar la habitación vómito y por ello habrían afirmado el consumo de bebidas alcohólicas, sin ser en realidad testigos presenciales del hecho, siendo simplemente referenciales y las declaraciones testificales circunstanciales.
4) Se encuentra una contracción en la Sentencia, donde se señala a Marina Velásquez quien realizó el peritaje, pero asiste en calidad de testigo y no de perito, advirtiendo además el Tribunal de Sentencia que, la prueba PP3 no fue presentada y que; sin embargo, su testimonio es creíble, pese a no contar con la pericia, teniendo que recurrir a otras pruebas como la PD5, 10, PP2 y PP3, otorgando valor probatorio a una prueba que, como los mismos juzgadores reconocen, no fue presentada para ser producida, resultando ser incongruente, ingresando en el defecto consignado en el art. 370 num. 4) del CPP, en razón de que, se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio. Siendo en este caso que, el Tribunal de Sentencia ingresa en una motivación arbitraria en función de la valoración probatoria.
Al haberse incorporado en la valoración de la prueba documental la PP3, que es citada pero no presentada, y apenas admite consideración y valoración por el Tribunal, vulnera el principio de congruencia y iura novit curia, alejándose no sólo de la ausencia de motivación, sino también inclinando la balanza a favor de la víctima, olvidando el principio de igualdad de partes, poniendo en duda el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial, en relación al art. 115.I de la CPE.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 42 de 15 de abril de 2022 (fs. 1617 a 1622), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado, confirmando la Sentencia apelada, argumentando lo siguiente:
1) Sobre la falta de fundamentación de la Sentencia al no ser clara, precisa, lógica, completa ni coherente, revisada la resolución se evidencia que, cumple con las formalidades establecidas en los arts. 124 y 360 nums. 1), 2) y 3) del CPP, considerando que, el Tribunal de Sentencia ha dado las razones jurídicas y fácticas del porqué está condenando al imputado Edson Gonzalo Gonzáles Algarañaz por el delito de Violación Agravada señalado en los arts. 308 y 310 inc. c) del CP.
La Sentencia es amplia y explicativa, guarda coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, no incurre en contradicciones, ni en desorden de ideas, no se han encontrado argumentos contradictorios antagónicamente respecto a la situación jurídica del imputado y su adecuación el tipo penal descrito en los arts. 308 y 310 inc. c) del CP; ya que, el Tribunal de Sentencia ha explicado y fundamentado de qué manera se adecua la conducta del imputado al mencionado tipo penal, haciendo una relación circunstanciada de los hechos, describiendo y enumerando las pruebas ofrecidas y judicializadas en el juicio oral, explicando y fundamentando cuál es el valor otorgado a cada elemento de prueba y su relación con el hecho delictivo. La redacción de la Sentencia guarda claridad explicativa y cumple con las exigencias del art. 124 del CPP.
La Sentencia condenatoria se sustenta en una correcta valoración de la prueba en la audiencia del juicio oral, no incurriendo en lo previsto por el art. 370 num. 5) del CPP; es decir que, se realizó una fundamentación descriptiva consignando cada elemento probatorio útil con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido, dejando constancia de la prueba documental y testifica, así como la pericial y técnica tanto de la Psicóloga y del Médico Forense; en cuanto a la fundamentación fáctica, el Tribunal de Sentencia ha establecido claramente cuáles son los hechos que se consideran como probados e improbados en base a los elementos de prueba insertados al juicio oral por su lectura conforme al art. 333 del CPP; es decir que, la Sentencia contiene una fundamentación analítica o intelectiva en la que, inicialmente, el Tribunal de primera instancia aprecia cada elemento de juicio en su individualidad, aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba presentada al juicio oral, de acuerdo a los arts. 171 y 173 del CPP, dejando constancia de los aspectos que, le permitieron al Tribunal concluir que, las declaraciones testificales, porqué las consideró coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraces o falaces, el Tribunal ha expresado las razones motivadas por las cuales dichas pruebas le genera convicción sobre la responsabilidad penal de Edson Gonzalo Gonzáles Algarañaz; por lo tanto, la Sentencia cumple con las exigencias de los arts. 124 y 360 del CPP, ya que, las pruebas recolectadas en las etapas preliminar y preparatoria de la investigación fueron insertadas y judicializadas por su lectura al juicio oral, siendo la prueba testifical de cargo, la pericial psicológica, el informe social, el informe médico forense; por lo que no se da el defecto de Sentencia contenido en el art. 370 num. 5) del CPP. El Tribunal de Sentencia ha fundamentado y admitido que, el imputado ha cometido el delito de Violación Agravada previsto en los arts. 308 y 310 inc. c) del CP, con relación al art. 365 del CPP.
Lo que manifiesta la perito psicóloga Marina Velásquez Ojeda es evidente, ya que, como perito en Psicología Forense, no determina la existencia de un delito ni la participación del imputado en el delito, pero sus informes periciales dan las pautas a la autoridad judicial para establecer a ciencia cierta cuál es el grado de daño psicológico y moral causado a la víctima con el hecho delictivo, y en este caso, el informe psicológico y la declaración de la perito ante el juicio oral, generó convicción en el Tribunal sobre la responsabilidad penal del imputado.
2) En cuanto al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP, el apelante expresa que, la testigo Marina Velásquez Ojeda, cuyo informe pericial ha sido malinterpretado, al no haberse presentado ante el Tribunal a ratificar o ampliar su informe pericial.
Respecto a la pericia médica y psicológica, es facultad privativa del Tribunal de Sentencia citar o no a los peritos cuando verifiquen que los informes no son claros, amplios ni explicativos, en el caso concreto, ve por conveniente no convocar a la perito en Psicología Forense, y así, el informe ha sido insertado y judicializado por su lectura al juicio oral, conforme el art. 333 del CPP; en ese sentido se aclara que, la entrevista médica y la prueba pericial psicológica han sido adjuntadas a la imputación y acusación para sustentar la calificación del delito, por lo que, el argumento del imputado es incoherente e inviable al no haber sido impugnado en la etapa preliminar, más aún cuando se evidencia que, la prueba ha sido insertada y judicializada al juicio oral conforme el art. 333 del CPP para que pueda ser valorada por el Tribunal de Sentencia; por lo que, su obtención no ha vulnerado el debido proceso ni la seguridad jurídica.
El apelante cuestiona que, el informe médico establece que la víctima presenta himen con desfloración antigua y que, ella ya no es una niña, sino mayor de 28 años; sin embargo, tal apreciación es subjetiva, ya que, si bien la víctima es mayor de edad, ello no significa que pueda ser objeto de un abuso sexual y, en este caso, el informe médico se encuentra corroborado por la declaración de la víctima prestada ante una Psicóloga, así como el testimonio de Luis Fernando Aguape Mapatoto, quien trabajaba en el motel Paraíso, siendo la persona que vio entrar la movilidad y al realizar el aseo de la habitación usada, verificó que, todo estaba revuelto como si hubieran tenido relaciones sexuales.
Luego de citar algunas pruebas de cargo, el apelante solo se limita a hacer una serie de cuestionamientos sin sustento legal ni probatorio, sin decir de que forma se incurre en dicho defecto de Sentencia, no dice cómo le causa agravios la valoración de la prueba o de cómo debieron valorarse las pruebas.
Revisando si el actuar del Tribunal de Sentencia se encuentra o no, dentro del defecto previsto en los arts. 169 num. 3) y el 370 num. 6) del CPP; se evidencia que, el juicio se realizó sobre la base de la acusación del Ministerio Público, se instaló la audiencia conforme al acta correspondiente, desarrollándose de manera continua y contradictoria, teniendo ambas partes la oportunidad de ofrecer sus pruebas, pudiendo incorporarlas a través de la lectura que fue realizada.
El apelante se limita a hacer una serie de conjeturas y expresiones subjetivas respecto a las pruebas pericial médica y el informe preliminar psicológico, sin explicar cuál es la aplicación y violación que pretende demostrar, no tiene ningún sustento legal, si bien cita otras pruebas; sin embargo, no dice de qué forma le causa agravios dicha valoración de la prueba, así como las documentales de cargo o de descargo. El recurrente no hace ninguna expresión de agravios respecto a cada prueba, no dice de qué forma le causa agravios esa valoración de la prueba.
El imputado si bien señaló que no se habían valorado las pruebas periciales, no fundamentó qué reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común se violentaron, a través de qué apreciaciones y cuál debió ser la valoración correcta de la prueba.
3) Respecto a la inobservancia del art. 342 del CPP que, la acusación no es congruente con la acusación fiscal y particular y que, no se deben incluir hechos no contemplados en las acusaciones; se aclara que, el Tribunal de Sentencia para dictar una resolución, puede basarse en el principio iura novit curia, por la que, el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que, el principio de congruencia es fáctico y no jurídico.
Los arts. 342 y 362 del CPP, cuya inobservancia denuncia el imputado, establecen que, el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación, teniendo claramente establecidos los hechos y no tipos penales; es decir, no habrá vulneración al principio de congruencia si se condena a una persona por un tipo penal distinto a los acusados, siempre y cuando se mantengan los mismos hechos de la acusación.
En el caso de autos, el recurrente sólo alegó que, se habría violentado el principio de congruencia sin contradecir la decisión del Tribunal de Sentencia en cuanto al principio iura novit curia, sin señalar si se modificaron los hechos por lo que fue acusado por el Ministerio Público y, en qué consistiría esa modificación, para justificar adecuadamente porqué se habría violentado el derecho a la defensa; por lo que, no existe inobservancia de los arts. 342 y 362 del CPP por haber justificado el Tribunal la Sentencia condenatoria en base al delito acusado.
El imputado no expone claramente qué es lo que reclama o cuestiona, sólo se limita a hacer una ambigua explicación de hechos subjetivos; sin embargo, no es labor del Tribunal de alzada revalorizar las pruebas o disponer que se realice un segundo juicio.