Tribunal Supremo de Justicia Bolivia

AS/1848/2022-RRC

Fecha: 05-Dic-2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 1848/2022-RRC

Sucre, 05 de diciembre de 2022

ANÁLISIS DE FONDO

Proceso: Chuquisaca 52/2022

Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

I. DATOS GENERALES

Por memorial presentado el 25 de agosto de 2022, a fs. 463 a 469, José Simón Miranda Flores, impugna el Auto de Vista 328/2022 de 15 de agosto, a fs. 415-423, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, saliente a fs. 415-423, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra suya y contra Javier Carmona Arias, por el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP).

II. ANTECEDENTES

De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:

II.1. Sentencia.

Por Sentencia 28/2021 de 7 de octubre, fs. 307-327, el Tribunal de Sentencia Segundo de Sucre del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a José Simón Miranda Flores, autor y culpable del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente calificado según los arts. 308 bis y 310 inc. g) del CP, imponiendo la pena de veinticinco años de presidio, el pago de costas y daños y perjuicios a favor de la víctima.

Por otro lado, el citado Fallo declaró la absolución de Javier Carmona Arias por igual tipo penal, considerando la aplicabilidad del supuesto contenido en el art. 363 núm. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), acorde a los siguientes fundamentos:

“(…) se evidencia en el acusado, José Simón Miranda Flores porque con pleno conocimiento y voluntad considero seriamente la realización del delito de violación, toda vez que al ser su cuñado y que la menor iba a su domicilio, este le realizaba toques impúdicos en sus partes íntimas para posteriormente agredirla sexualmente, todo esto se suscitó desde que la menor tenía 7 u 8 años, llegándose a prolongar dichas agresiones hasta la gestión 2018, para asegurar el resultado el imputado se cercioro que su esposa e hijos no estén en el domicilio y si en caso estaban los menores se encerraba en su cuarto con la menor para agredirla sexualmente y siempre actuó en horas de la tarde ya sea en su casa y/o talleres que este tenía bajo amenazas realizadas a la menor, estableciéndose en consecuencia que el acusado tenía pleno conocimiento de las consecuencias de su conducta.

En la conducta desplegada por Javier Carmona Arias, existe duda razonable, toda vez que no se tiene certeza de la comisión del delito de Violación o que el mismo hubiese actuado deliberadamente, aspecto que no se ha demostrado en el debate como elemento intrínseco de la conducta endilgada.

(…) se evidencia en el acusado, José Simón Miranda Flores, quien agredió a la víctima cuando esta tenía 7 u 8 años, a partir de la gestión 2010 en diferentes horarios, en las calles Andreotti, N°171, Luis Mendizábal s/n y Samaipata s/n de la ciudad de Sucre, toda vez que en una ocasión cuando fue de visita al domicilio de su hermana ubicado por la zona de la Terminal, esta se encontraba descansando en la casa de su hermana, ya que ese día su hermanastra y su cuñado fueron a una fiesta y que llegaron un poco mareados, por lo que la víctima fue a acostar a su hermana en su cuarto, luego de ello la víctima se fue a dormir al cuarto de sus sobrinos (Mikaela y Sebastián), donde todos se encontraban durmiendo en una sola cama, aprovechando esta circunstancia el acusado ingreso a dicha habitación y empezó a tocar a la víctima con sus manos por encima de su ropa (buzo y una polera), para luego tocarle las piernas, las caderas, los pechos y la parte intima (vagina), por lo que la menor empezó a revolcarse en la cama porque le incomodaba y como acto de defensa, que ante esta agresión no le dijo nada porque tenía miedo y que solo atinó a decirle que se fuera del cuarto, pero que no recuerda si se fue porque se había quedado dormida. Posteriormente, cuando la hermana de la menor se trasladó al inmueble ubicado por el mercado Abasto, y cuando la víctima fue de visita a dicho domicilio en horas de la tarde, el acusado José Simón Miranda Flores aprovechando que su esposa vendía frutas en el Mercado y no se encontraba en el domicilio, saco a sus hijos de la habitación y procedió a tocar todo el cuerpo de la menor con sus manos y boca, para posteriormente introducir su miembro viril en la vagina de la menor, que este hecho se repitió por varias ocasiones llegándole a insinuarle que cuando le guiñe del ojo ella debía ir al taller para que estuviera con él. Del mismo modo, se tiene establecido que el acusado la agredió sexualmente en el taller ubicado cerca al mercado Abasto, ya que la madre de la víctima sin darse cuenta cada que lavaba el mandil o la chompa del colegio, lo llevaba en una bolsita para hacer secar dichas prendas en el referido taller porque tenía calaminas y era muy soleado y que cuando la menor iba a recoger su mandil y su chompa para ir a su colegio, el acusado no le dejaba salir sin pedirle el favor de que estuviera con él, incluso cuando la víctima intentaba salir del taller no la dejaba ya que el acusado aseguraba la puerta y siempre utilizando la fuerza le hacía lo mismo, para ello su cuñado encontraba ciertas excusas y la forma exacta de que la víctima llegue a su taller para agredirla sexualmente, que estos eventos acontecieron en razón de que el acusado formulo amenazas en contra de su hermana y de sus sobrinitos, por ello la menor accedía a estas relaciones sexuales, que se suscitaron en la casa del acusado y también en los dos talleres de su propiedad el uno ubicado por el mercado Abasto y el otro por el mercado Campesino.

Por otro lado, se evidencia que el acusado le daba unas pastillas blancas a la víctima para que tomara, con el justificativo de que así olvidaría todo lo que había pasado, para que hiciera como si nunca hubiera pasado nada, sin embargo, como la menor no podía tragar las pastillas ya que la primera vez lo vomito, el acusado le riño y le hizo tomar a la fuerza, posteriormente en otras ocasiones el acusado le abrió la boca y le introdujo la pastilla, empero la menor lo contuvo con el labio y le dijo que ya había tragado y sin que se diera cuenta las botaba al piso, como ya se le hizo más costumbre hacerle lo mismo, su cuñado la violaba las veces que se le antojaba o las veces que le daba la gana, llegando a producirse estas agresiones sexuales hasta el año 2018. Que, estos hechos se produjeron también cuando llegaron a vivir juntos en la misma casa ubicada por el mercado el Morro, en ese orden el acusado para asegurar el resultado siempre recurría a la amenaza, llegándole a señalar que si no era ella iba a ser Mikaela su sobrina menor, por ello en una ocasión la víctima accedió a tener relaciones sexuales con el acusado porque tenían que salir a la sauna y todos sus sobrinos querían ir lo que le dio pena porque estaban llorando, a lo que el acusado le dijo ya tres minutos los dos y vamos a ir al lugar que quieran, a cualquier lugar que ustedes quieran a lo que la menor le dijo que no hiciera nada a su sobrina y por esos motivos entro al cuarto de su hermana y en ese lugar la volvió a violar su cuñado llegándole a lastimar fuerte por lo que esa vez grito a lo que su sobrina quiso entrar pero su cuñado lo cerró la puerta, posteriormente la menor salió toda desecha y llorando, luego de ello fueron al sauna y el acusado solo los llevó a ver el sauna señalándoles que el próximo domingo iba a venir, refiriéndoles véanlo biencito que cosas se van a traer y todo eso. De la misma forma, se acredito que el acusado para que la menor no avisara a nadie de lo que sucedía con ella, le pidió que no avisara a nadie que sería un secreto, bajo la amena de que las consecuencias las iban a pagar su hermana y sus sobrinos, en ese orden como una forma de comprar su silencio el acusado daba a la menor víctima 0.C.P., sumas de dinero que oscilaban entre los 50 bolivianos y 100 bolivianos, dineros que la menor las recibía y con dicho dinero compraba una carterita o una billetera y que cuando me subía a cualquier micro lo dejaba en el interior del micro, ya que no le gustaba agarrar ese dinero ya que para ella era dinero sucio ya que no era dinero que se lo había ganado trabajando, posteriormente cuando la víctima cumplió sus 14 años, el año pasado su cuñado la volvió a acosar le volvió a insistir para estuviera con él y le amenazo varias veces, por ello le agarraba de sorpresa y no le dejaba salir sino estaba con él, incluso algunas veces cuando la menor ingresaba a la casa de su hermana, ya que seguían viviendo en la misma casa, para conversar con su sobrina, en una ocasión cuando su cuñado llego se metió debajo de la cama y cuando la hallo la boto de ahí, diciéndole que estaba haciendo aquí, sin embargo todo ello fue porque la menor 0.C.P., no quiso estar con él acusado ya que se había negado, por ese motivo se enojó y le boto de la casa y la menor se fue de ahí llorando, después de un tiempo le volvió a hacer lo mismo cuantas veces a él se le antojaba, posteriormente la víctima no accedía porque ya tenía 14 años y ya le estaba bajando su menstruación y tenía miedo embarazarse, por dicho motivo le decía que no, que no y no iba, por dicho extremo el acusado se enojaba y le quería agarrar a la fuerza, se ponía furioso si o si quería que este con él, por dicha negativa el acusado se desquitaba con ella, con sus sobrinos y su hermana. Así mismo, se tiene establecido que la menor 0.C.P., no le dijo a nadie de estas agresiones sexuales, solo una vez le dije algo a la edad de 11 años, aunque nada concreto a su mamá, toda vez que se encontraba enojada ya que se le salió un arrebato, le dijo que prefería irse a vivir con su hermana, aunque le violen ahí las veces que se le antoje su cuñado, que quedarme en la casa donde le reñía siempre su mamá, a lo que su mamá le dijo porque estaba hablando así y le señalo que hablaran con su hermana Cali y que ella ya va a ver que vamos hacer, por lo que la menor fue donde su hermana la cual estaba embarazada de ocho a nueve meses, en primera instancia le dijo lo que me estaba pasando, y su hermana me empezó a preguntar si era verdad o mentira, o solo lo estaba diciendo por algún novio que había tenido o solo lo estaba diciendo para que le hiciera algo a mi cuñado, la menor al principio le dijo que si era verdad, a lo que su hermana le dijo digamos que te creo, pero para que te crea tenemos que tener unas pruebas, entonces como su hermana le dijo eso se le fue las ganas de decir algo más, por lo que le dijo a su hermana que era mentira, que era una gran mentira de mi parte, porque quería que le sacara a su cuñado, entonces mi hermana desde esa vez nunca más me ha vuelto a creer, que la víctima le refirió eso a su hermanastra porque tenía miedo de que no le creyeran o hiciera algo porque su hermana es un poco especial de carácter, entonces como se encontraba mal tenía miedo de eso, desde esa ves que nunca más le han preguntado ya que siempre todo estaba bien, todo siguió norma y les volvió a hablar a su hermana y a su mamá, por ello iba a vender o ayudar a su mamá o a trabajar algunas veces con unas señoras que ayudaba, entonces desde ahí siempre fue lo mismo con su cuñado le violaba las veces que quería o había ocasiones que le daba dinero 50 bolivianos por tanto tiempo, o si no eres vos o tu sobrina. Finalmente, se acredita que se suscitaron problemas con su padrastro y la madre de la menor se fue a vivir con su hermana, en un inmueble ubicado por el mercado el Morro, toda vez que la casa donde todos vivían se tenía que demoler, por ese motivo su hermana le dijo que si no quería irse con ella a su casa a vivir con ellos, a lo que la menor lo pensó y se fue a vivir con ellos, ya en ese domicilio las veces que llegaba la menor a la casa de su cuñado la volvió a acosar este año, por los meses de enero, febrero ya que siempre llegaba primero a su casa entonces su cuñado siempre estaba ahí y nadie más que él estaba ahí, mis sobrinos también a veces, la víctima llegaba y entraba a saludarle buenas noches tío y cuando quería salir y su cuñado le decía que se quedara ahí y si ella no quería estar con él que le iba a dar dinero y la primera vez le dije que no, que no, fue un no y luego me salí, luego me volvió a acosar y me dijo que y que iba a pasar lo que me había hecho con sus sobrinas, a lo que la menor le dijo que le hiciera lo que quiera a su hija porque total era su hija y nada mío, por ello la menor se confió en que no le iba hacer nada y no le hizo nada, ante ello el acusado se enojó y se puso más enojado y ya después ya no le paso nada ya aunque algunas noches que él llegaba quería que yo estuviera con él y yo siempre me negaba y se ponía furioso, se enojaba y se desquitaba con su hermana, buscaba un pretexto para que se peleen, entonces se empezaba a desquitar, empezaba a decirle miles de cosas a mi sobrina, a mi sobrino a ella y a su hermana, se ponía a discutir con mi hermana, que todo esto paso a principios de este año 2019, cuando de clases salía temprano ya que ella se iba directo a la casa, ahí se le ha insinuado, le pidió por favor que ella estuviera con él, que solo iban hacer 5 mm, yo le dije que no, no le hacía caso y no pasó nada, hasta que formulo la denuncia correspondiente por consejo de sus dos compañeros de colegio.

(…)

En la conducta desplegada por Javier Carmona Arias, se establece de la propia declaración de la víctima efectuada en la Entrevista Psicológica señala que, la primera vez que le hubiera agredido sexualmente su padrastro fue cuando se encontraba sola ya que su mamá había viajado al campo con su hermanito y que en esa oportunidad le habría tocado sus partes íntimas por encima de su ropa cuya agresión había repelida por ella y que posteriormente habría logrado agredirla por cinco veces aunque contradictoriamente señala en este misma entrevista que solo fue en tres ocasiones, hechos que se habían dado en el mismo cuarto donde todos pernoctaban y posteriormente cuando ella ya tuvo su propia habitación. En el Anticipo de Prueba se evidencia que la víctima señala que cuando tenía 10 u 11 años, en la ocasión que su madre fue el campo, se quedó con su hermanito y su padrastro, y que cuando dormía en la misma habitación en camas separadas con su hermanito, el acusado le habría tocado sus partes íntimas, sin embargo, de manera contradictoria señala que no sintió nada porque estaba dormida y que solo despertó cuando se sintió mojada además de encontrarse dentro de la cama tapada con colchas, y que cuando le pregunto a su padrastro que había pasado este le señalo que nada, que este hecho se habría suscitado por 5 o 6 veces, cuando ella ya tenía su propio dormitorio y que cuando no aseguraba la puerta de su habitación su padrastro ingresaba para abusarla sexualmente y esas serían las ocasiones que había sido agredida, y que no obstante de todo estos hechos a su padrastro le guarda un resentimiento aunque no le podría odiar tanto. Con referencia al Dictamen Pericial se ha llegado a acreditar que la primera vez fue cuando su mamá fue al campo y que cuando pernoctaba en la misma cama con su hermano menor su padrastro le toco sus partes íntimas y que según el acusado ella estaba supuestamente dormida, por lo que la menor no le dijo nada y que después de esa noche ya no fue a dormir en la misma habitación, posteriormente el acusado iba al cuarto de la menor y que cuando en una ocasión la estaba por penetrar la víctima habría despertado y se había salido con dirección al baño, que posteriormente le habría agredido bajo la amenaza de que si no accedía algo le pasaría a su madre, que estas agresiones sexuales se habrían producido por cuatro ocasiones o más, sin embargo también señala que estas se hubieran dado cada mes.

Tópicos que en la especie no concurren como elementos de adecuación a la conducta sindicada al acusado Javier Carmona Arias, conforme se puede evidenciar del examen de todos los medios probatorios, puesto que no se tiene conocimiento cierto de que el acusado haya participado activamente en la comisión de este hecho delictivo, menos se ha acreditado el accionar doloso o intencional del imputado y menos la autoría, en consecuencia, corresponde absolverlo, por insuficiencia probatoria”

II.2. Apelación restringida.

Contra la mencionada Sentencia, el recurrente promovió recurso de apelación restringida (fs. 380 a 388 vta.), acreditando los siguientes agravios:

Denuncia la inobservancia o errónea aplicación de la Ley Sustantiva conforme el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), siendo que el imputado no se encontraba encargado de la educación o custodia de la supuesta víctima acorde al art. 310 inc. g) del CP, ya que vivía con su madre y padrastro en el domicilio de éstos, existiendo una aplicación errónea e incongruente respecto a la agravante, pues el Tribunal de juicio forzó la aplicación de la norma referida, siendo que no concurre su aplicación en la causa, ya que la víctima no era dependiente del imputado.
Advierte la concurrencia del art. 370 inc. 5) del CPP, ya que no se valoró correctamente la actividad probatoria acorde a los arts. 14 y 20 del CP, considerando la supuesta culpabilidad en el hecho respecto a Simón Miranda Flores, que sería acreditada mediante el memorial de denuncia, el certificado médico forense, el informe de la entrevista psicológica, el acta de la entrevista informativa, informe complementario a la entrevista psicológica, actas de entrevista informativa, actas de inspección ocular, los informes sociales, prueba testifical (ambiguas) y cámara gesel, actividad probatoria que no es suficiente para determinar la condena, siendo que ninguna determina, cómo, cuándo, dónde, año y día sucedieron los hechos, teniendo que se destaca únicamente en el fundamento que el hecho se dio cuando la menor víctima tenía 7 u 8 años, no siendo preciso al igual que en lo referido que la menor fue a vivir al morro a sus 9 a 10 años de edad con su mama y padrastro, además de la gestión al incidir entre 2015 a 2018, aspectos incongruentes que el Tribunal de Sentencia no valoró con objetividad las referidas pruebas sino que existe duda razonable, además que la carga de la prueba le corresponde a la parte acusadora, afectando la presunción de inocencia, la favorabilidad y la verdad material.
Denuncia el defecto del art. 370 inc. 11) del CPP, pues no existe congruencia en la causa, ya que la actividad probatoria no aporta con elementos suficientes en la convicción para declarar la culpabilidad del imputado en el delito endilgado, ya que no se tiene la certeza de cuando, donde, a que hora la fecha exacta, que se hubiere cometido el delito; toda vez que por las pruebas aportadas son incongruentes, ambiguas e imprecisas para determinar la culpabilidad, dejando en indefensión al imputado para que pueda defenderse.

II.3. Auto de Vista.

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista 328/2022 de 15 de agosto, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, acorde a los siguientes fundamentos:

“(…) Respecto a lo aducido sobre que no se establecería en la Sentencia la fundamentación analítica o intelectiva, en relación a se hubiera limitado a dar fe probatoria a la prueba psicológica y que solo lo hubiera realizado con relación sobre el acusado José Simón Miranda Flores, y no así sobre el otro acusado Javier Carmona Arias, como refiere el recurrente; involucra que este Tribunal, deba centrar su análisis sobre este modo de fundamentación, a fin de verificar si resulta ser evidente el reclamo.

De la revisión de la Sentencia ahora confutada, se tiene que la misma en el punto ‘4.- FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA’, con relación a la prueba documental de cargo del Ministerio Publico, sobre la prueba ‘PRUEBA P.D.3.’, documental consistente en Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, al cual Tribunal A-quo le dio fe probatoria señalando que; ‘documentación que merece fe probatoria respecto de su contenido, al haber sido realizado por una profesional en el área de psicología, por su obtención licita, su introducción y producción conforme a procedimiento en el juicio, y que acredita las veces que hubiese sido objeto de agresión sexual la víctima.

Más adelante, con relación al punto ‘C.- ANTICIPO DE PRUEBA DEL MINISTERIO PÚBLICO’ consistente en el Anticipo de prueba de fecha 19 de noviembre de 2019 de la menor victima O C.P., al respecto de esta prueba el Tribunal A-quo señalo que; ‘...merece fe probatoria respecto de su contenido, al haber sido realizado por una profesional en el área de psicología, por su obtención lícita, su introducción y producción conforme a procedimiento, mediante la cual se acredita las agresiones sexuales de las que fue objeto la víctima, por parte del acusado José Simón Miranda Flores, teniendo la misma coherencia con la prueba documental P.D.3 y la prueba pericial.

Posterior a ello el Tribunal A-quo, en el punto de ‘FUNDAMENTACIÓN’ que corre a fs. 21 a 35 de la Sentencia, señalo que; ‘De la producción de prueba de cargo y descargo, aplicando las reglas de la sana crítica y luego de una valoración individual, armónica y conjunta, conforme la previsión de los Arts. 13, 173, 216 y 359 del C.P.P., se llega a establecer los siguientes hechos y fundamentos de orden legal...’, luego de desarrollar doce puntos de hechos y fundamentos mediante los cuales el Tribunal Aquo a partir de la identificación de los aspectos fácticos atribuidos en la acusación y previo análisis de las distintas posibilidades argumentativas debatidas por las partes, opta racionalmente por una de ellas, precisando por qué considera que los hechos deben ser subsumidos en tal o cual norma sustantiva; no siendo suficiente la mera enunciación del tipo o tipos penales atribuidos al acusado José Simón Miranda Flores, y no así sobre el otro acusado Javier Carmona Arias y en su caso de una somera indicación de los aspectos necesarios relativos a la teoría del delito que resulten aplicables.

Resulta ser cierto lo alegado por la parte recurrente con referencia a que el Tribunal A-quo evidentemente realiza dentro su ‘FUNDAMENTACIÓN’ ‘SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, SÉPTIMA, OCTAVA Y DECIMA’, precisiones sobre la ya mencionada Prueba Psicológica ‘PRUEBA P.D.3.’. Empero de la revisión de esa fundamentación, se tiene que no solo lo hubiera realizado con relación al acusado José Simón Miranda Flores, sino también con relación al acusado Javier Carmona Arias, entre otros aspectos, véase también que en el mismo el Tribunal de grado cumple con realizar una fundamentación probatoria analítica o intelectiva, que a criterio de este Tribunal es sumamente suficiente. Pues en el punto ‘SEXTO, NOVENA, DECIMA PRIMERA y DECIMA SEGUNDA’, se hace referencia a la protección de los niños, niñas y adolescentes, en relación a los delitos contra la libertad sexual; para posteriormente aducir que, en fundamento en la actividad probatoria, concluirían que se hubiese demostrado objetivamente la existencia del hecho acusado y la responsabilidad penal del ahora sentenciado José Simón Miranda Flores, al no haberse desvirtuado por la defensa con prueba, afirmando con certeza que:

‘A partir de la gestión 2010 en diferentes horarios, en las calles Andreotti, N° 171 y Luis Mendizábal s/n de la ciudad de Sucre el Sr. JOSÉ SIMÓN MIRANDA FLORES llega mareado con su concubina por lo que la menor O.C.P. de 7 años de edad procede a acostarle a su hermana en su cuarto para luego irse a dormir a su cuarto de sus sobrinos en el cual también habitaba y cuando todos estaban durmiendo en la parte de arriba de la cama, su cuñado José Simón empezó a tocar encima de su ropa legando a tocar sus piernas, caderas, sus pechos y parte íntimo, la vagina, ante dicha acción la menor comienza revolcarse en la cama y luego se retira del lugar.

La segunda vez en la casa de su hermana en su taller de carpintería de su propiedad ubicada por el mercado Abasto el Sr. José Simón le empieza a tocar tus partes íntimas sus piernas, sus pechos, para luego procede a lamerle la vagina con su boca y luego meter su pene en su vagina, provocándole dolor, también procede a meter sus dedos en su vagina, para luego ofrecerle dineros en diferentes sumas de Bs. 30. 60. y 100 y como la menor se rehusaba agarrar procede a poner en sus bolsillos, repitiéndose en varias oportunidades dicha situación y años, pidiéndole que no avise a nadie que iba a ser secreto entre los dos, luego también le dice o lo niño, que no servía para nada y que solo servía para eso.

Ya en el mes de febrero en la presente gestión 2019, se le insinúa nuevamente, señalando que por favor que estuviera con él, que solo iba a ser cinco minutos y la menor se negó’.

Estos hechos admitidos como verdad procesal, tomando en cuenta que la actividad probatoria y los elementos de prueba vinculan directamente al acusado como autor del hecho. Esta convicción se halla sustentada principalmente en dos declaraciones de la propia víctima; a) el Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, b) el anticipo de prueba de fecha 19 de noviembre de 2019 de la menor victima O.C.P. y c) las declaraciones testificales de cargo del Misterio Público de la señora Ana María Alaca González, Martha Zerna Flores, Vicenta Paniagua Crespo de Tito y Balbina Rosemarie Téllez Anibarro; testimonios que tienen pleno valor probatorio, toda vez, que además de guardar concordancia y coherencia en el relato, describen con detalle cada uno de los actos y circunstancias relacionadas con el hecho en tiempo, modo y lugar, e identifican plenamente al autor. En consecuencia, el Tribunal concedió valor de certidumbre a las pruebas ya referidas en la fundamentación probatoria, tomando en cuenta que se tiene convicción de la existencia del hecho precisamente porque de las declaraciones de la víctima cuando en forma coherente, relata las incidencias previas, el acto mismo y lo sucedido al culminar. Ahora bien, en cuanto a las razones de por qué el Tribunal les otorga valor probatorio reforzado a ambas declaraciones de la menor de edad O.C.P. que fueron producidas en Juicio Oral.

(…)

De otro lado el relato del hecho, el Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, y las declaraciones testificales de cargo del Misterio Público de la señora Ana María Alaca González, Martha Zerna Flores, Vicenta Paniagua Crespo de Tito y Balbina Rosemarie Tellez Anibarro, testimonios que tienen pleno valor probatorio, toda vez, que además de guardar concordancia y coherencia en el relato, describen con detalle cada uno de los actos, del como el acusado y ahora sentenciado José Simón Miranda Flores cometió estos actos de agresión sexual en contra de la menor O.C.P. y las circunstancias relacionadas con el hecho en tiempo, modo y lugar, que identifican plenamente al autor. Por lo expuesto y advertido, no resulta tener mérito la denuncia sobre este defecto de agravio, al realizarse dentro la Sentencia apelada una fundamentación jurídica aceptable y comprensible a sola lectura, menos constituye este agravio causal para fundar un defecto de Sentencia sobre la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva y falta de fundamentación de la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria conforme alega el recurrente (…) (sic).

III. MOTIVOS DE LOS RECURSOS

De acuerdo al Auto Supremo Nº 1335/2022-RA de 14 de octubre, corresponde el análisis de fondo de los siguientes motivos:

Manifiesta que el Tribunal de alzada incurrió en contradicción a la doctrina legal de los AASS 207/2007 de 28 de marzo y 144/2013 de 28 de mayo, pues, “al responder el agravio referido al defecto de sentencia incurso en el art. 370 1) 5) 6) 11) CPP, se limita a realizar cita in extensa de jurisprudencia constitucional, sin llegar a verificar el defecto cuestionado…remitiéndose a justificar la omisión señalada refiriendo que en juicio se pudo establecer la fecha aproximada del hecho; cuando debió de manera clara aceptar que el agravio era evidente y bajo el principio de verdad material aceptar que no existía enunciación del hecho en la sentencia, pero no se pronunció expresamente cuando únicamente debía verificar si en el contenido de la Sentencia se encontraba o no la enunciación del hecho objeto del juicio” [sic].
El recurrente manifiesta que el Auto de Vista impugnado no cumple con el deber de control de logicidad compelido por la doctrina legal de los AASS 326/2013-RRC de 6 de diciembre, 425/2014-RRC de 28 de agosto y “394/1014-RRC de 18 de agosto”.

Señala que la contradicción radica en la circunstancia que pese haberse detallado a momento de invocar como agravio la defectuosa valoración de la prueba (Sentencia basada en hechos inexistentes o no acreditados y valoración defectuosa de la prueba), el Tribunal de alzada no verificó la logicidad ni el razonamiento intelectivo respecto a la valoración probatoria que fundó la condena, pese a que se ha sustentado con claridad las razones por las que se consideró que la sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados en cuanto a la determinación temporal del hecho, pese a haberse sustentado qué principio lógico se tuvo por quebrantado. Considera que el Tribunal de alzada no compulsó los cuestionamientos puntuales de apelación restringida, sino brindó una respuesta genérica, omitiendo efectuar el control de logicidad.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA

En el caso presente la parte recurrente denuncia dos motivos el primero referido a que el Tribunal de alzada no respondió correctamente a las circunstancias del hecho atribuido y la posible responsabilidad penal del imputado; y, el segundo en sentido que la Sala de apelación no ejerció el debido control de legalidad de la actividad probatoria a los fines de determinar la responsabilidad penal; en ese sentido, corresponde verificar en el fondo dicha pretensión recursiva.

IV.1. Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.

Las resoluciones, para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentar y motivar adecuadamente las mismas; debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación, el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación ‘Motivación como argumentación jurídica especial’, señala: ‘El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.

En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."

Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal, pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y la parte resolutiva de la misma, caso contrario, la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

IV.2. La labor de contraste en el recurso de casación.

Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.

La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.

Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.

Antes de analizar los precedentes invocados por el recurrente, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “…es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).

IV.3. En cuanto al interés superior de los menores de edad.

“(…) Los responsables del cumplimiento de los deberes con relación a la niñez y adolescencia. De acuerdo con lo expresamente señalado en el artículo 19 de la Convención Americana, el Tribunal ha resaltado que la protección respecto a los niños, niñas y adolescentes vincula no sólo al Estado sino también a la familia y a la sociedad. Así, por ejemplo, ha indicado que “[e]l niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas”. Es importante que tratándose de NNA, la Convención haya hecho esta precisión de manera expresa en cuanto al deber de protección que vincula a la familia y a la sociedad. Si bien resulta implícito que no sólo el Estado está obligado a respetar los derechos de los individuos bajo su jurisdicción, el que el artículo 19 de la Convención señale que este deber trasciende la esfera estatal constituye un mensaje en cuanto a la especial protección que aquellos ameritan desde las primeras etapas de su vida y respecto de todos los que conforman su entorno. iv. Las “medidas de protección” a favor de los niños, niñas y adolescentes. En el caso “Niños de la calle” la Corte citó algunas de las medidas que implicarían el cumplimiento de los deberes de protección en términos del artículo 19 de la Convención Americana, sin que la identificación de tales medidas represente una referencia taxativa de las mismas. Así, estableció “que dentro de las medidas de protección a que alude el artículo 19 de la Convención, se debe incluir la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación”. De acuerdo con lo expuesto por la Corte en esta sentencia, “[e]l Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”. En este punto agregaríamos que, en cumplimiento del deber de respeto y garantía y en la línea de la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal, las medidas a adoptar por el Estado no sólo comprenden las de naturaleza positiva sino también las de negativa, entendidas éstas como las que exigen la abstención del Estado para evitar supuestos en los cuales se vulneren los derechos de los NNA.”

En mérito a lo referido supra, este Tribunal adopta la normativa ordinaria y constitucional a efectos de conocer y resolver los procesos penales que tienen por finalidad la atención oportuna y resolución de causas por violencia de género atribuibles a los parámetros descritos en la Ley 348, para cuyo efecto los Tribunales Departamentales deben adoptar medidas que coadyuven a la investigación y sanción penal respecto a la incidencia de ilícitos penales contra las mujeres en su conjunto, teniendo para ello los mecanismos normativos, jurisprudenciales y toda Ley venidera que tenga por finalidad sancionar, proteger y cuidar a toda víctima de violencia, principalmente a niños, niñas y/o adolescentes y toda sociedad vulnerable, de conformidad a los arts. 256 y 410 de la CPE.

IV.4. Sobre los delitos sexuales y el bien jurídico protegido.

Los delitos sexuales se encuentran inmersos en el Título XI – Delitos contra la libertad sexual del CP actual que ha sido modificado en diferentes oportunidades; entre los cuales se tiene a la Violación (art. 308), Violación de infante, niña, niño o adolescente (art. 308 Bis), Estupro (art. 309), Abuso sexual (art. 312) y otros.

El bien jurídico protegido en estos delitos es la integridad sexual y, respecto a ello, Rodríguez Collao citado por Gustavo Arocena en su libro “Ataques a la integridad sexual” refiere que: “Frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que, la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. La integridad sexual aparece como un derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual)”.

Respecto a la integridad sexual, ésta debe entenderse en dos sentidos, la libertad sexual y la indemnidad sexual. “La libertad sexual será entendida como el derecho de toda persona a mantener relaciones o realizar actividades de naturaleza sexual sólo con su consentimiento, o en un sentido más amplio, como el derecho de todo individuo a no verse inmiscuido en contexto de naturaleza sexual en contra de su voluntad. En cambio, con respecto a quienes por ser menores de edad o incapaces, no pueden manifestar válidamente su consentimiento, la noción de integridad sexual se corresponde con el derecho a un desarrollo progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual)”.

Las niñas, niños y adolescentes, al no haber alcanzado la plena madurez física, psicológica y sexual, no pueden prestar su válido consentimiento para ser partícipes en relaciones sexuales, es por ello que nadie puede argumentar el consentimiento de la víctima menor de edad, en los delitos sexuales. En ese sentido, la indemnidad sexual debe ser entendida como el derecho de niñas, niños y adolescentes a no sufrir interferencias en la formación de su propia sexualidad.

Debe agregarse que, sobre el consentimiento, Javier de Luca y Julio López Casariego, en su obra “Delitos contra la integridad sexual”, señalan lo siguiente: “Si de lo que se trata es de una libertad, es evidente que resulta nuclear para considerar si ha habido lesión al bien jurídico el consentimiento de los sujetos para ejercerla. En primer lugar, las acciones descritas en la ley que se llevan a cabo sin consentimiento de la víctima (por ejemplo, persona desmayada), o en contra de éste (mediante violencia o amenaza), lesionan el bien jurídico. Pero hay otros casos en que el autor vence la libre determinación de la víctima, como en las situaciones de poder. Es decir, a la violencia física y moral, se le han sumado otras formas más sutiles mediante las que el autor puede obtener el resultado deseado y en el que la víctima de mal grado se ve obligada a soportar su acción.

Queda claro así, que puede existir consentimiento, pero igualmente habrá abuso sexual si éste fue prestado por algún tipo de temor, justificado o no, ya sea por la posición laboral, docente, jerárquica, familiar, de autoridad, que no tiene porqué representar alguna amenaza concreta a la integridad física o psíquica de la víctima”.

En la doctrina existen los denominados actos análogos al acceso carnal violento, como el caso del fellatio in ore, que implica que un sujeto obliga a otro a lamerle el glande o se lo lame sin su consentimiento. El cunnilingus que es la introducción de la lengua en la vagina de la víctima y el annilingus, que es la introducción de la lengua en el ano de la víctima. Ángel Nieves en su obra “Delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual” refiere lo siguiente: “Introducción de partes del cuerpo por vía vaginal o anal. Las partes del cuerpo que puede utilizar el agente son aquellas que tienen la forma anatómica necesaria para penetrar la vagina o en el ano de la víctima. Nos referimos a los dedos del pie, de las manos, la mano completa o la lengua. Se entiende que las partes del cuerpo que utiliza el agresor son los que tiene en pleno uso, es decir, que tienen la función normal y forman parte de su integridad anatómica. La introducción de la lengua en la vagina de la víctima o cunnilingus configura esta modalidad de acceso carnal violento.”.

“En la doctrina penal argentina, Villada sostiene que no se puede desconocer que, otros órganos o partes del cuerpo (diferentes del pene) puedan ser utilizados en maniobras de carácter o de contenido sexual. Así se ha considerado, que la penetración vaginal o anal con la lengua o un dedo, o además con un instrumento artificial cualquiera, pueda configurar perfectamente en abuso sexual gravemente ultrajante, conminado con una pena mayor”.

Es necesario acudir a la jurisprudencia, como una de las fuentes del Derecho, que aunque ésta no sea vinculante, al ser emitida en otro país, otorga entendimientos que ayudan a comprender fenómenos que son importantes como en el caso de autos; en ese sentido, se revisa el caso: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, caso R.N. N° 189-2017 Junín, que expresa lo siguiente: “La defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena, señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados. Para la Sala Superior, tal hecho si constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como violación a la inversa.

Existe línea jurisprudencial en el sentido de interpretar que la práctica sexual de la felación activa en menor de edad, - esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene del menor – constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el acceso carnal vía bucal sin que medie violencia o amenaza – una de las modalidades del delito de violación sexual de menor de edad – si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente – sujeto activo del delito – introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que, mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia, se sanciona a quien tiene acceso carnal por vía bucal con un menor de edad, de lo cual se observa que, para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor de edad inferior a catorce años, esto es, la llamada intangibilidad o indemnidad sexual, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. En tal sentido, es de concluir que, la conducta del encausado consistente en haber realizado sexo oral a los menores, sí constituye delito de violación sexual de menor de edad”. (Las negrillas son nuestras).

De todo lo analizado en este acápite, esta Sala Penal razona y concluye que, bajo el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente y en cumplimiento de los estándares de protección más altos para esta población vulnerable, todo caso de delito sexual, debe ser analizado con el mayor entendimiento de la problemática, considerando que, la práctica de sexo oral hacia la víctima, no puede ser entendida como un simple abuso sexual, sino que, esta acción, lesiona el bien jurídico protegido de la integridad sexual y va contra la indemnidad sexual de menores de edad, por lo tanto, el sujeto activo del delito adecúa su conducta a lo descrito en el art. 308 Bis del CP.

En ese orden, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos bajo un análisis de los enfoques generacional y de género, realizando un análisis interseccional de cada caso y en atención, y, en cumplimiento al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, cuando un menor de edad, es víctima de un delito sexual, es deber del Estado y de las instituciones competentes, más aún en materia penal, de resguardar y proteger los derechos de esta población altamente vulnerable, aplicando todas las medidas de protección que estén a su alcance para las víctimas, por un lado, y por otro, sancionado con la mayor severidad a los sujetos activos que comenten delitos de índole sexual en los términos establecidos por la normativa aplicable.

IV.5. Análisis del caso en concreto.

IV.5.1 El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada se limita a realizar cita in extensa de jurisprudencia constitucional, sin llegar a verificar el defecto cuestionado, remitiéndose a justificar la omisión señalada refiriendo que en juicio se pudo establecer la fecha aproximada del hecho; cuando debió de manera clara aceptar que el agravio era evidente y bajo el principio de verdad material aceptar que no existía enunciación del hecho en la sentencia, pero no se pronunció expresamente cuando únicamente debía verificar si en el contenido de la Sentencia se encontraba o no la enunciación del hecho objeto del juicio.

El Auto Supremo 207/2007 de 28 de marzo, emitido por la Sala Penal Segunda de la ex Corte Suprema de Justicia, en una causa penal seguida por el delito de Estafa, en una temática referida a que el Tribunal de alzada debe emitir su fallo en base a todos los puntos apelados, circunstancia que no fue advertida en la etapa de apelación, por lo que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, generando la siguiente doctrina legal aplicable:

“La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.

De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.

Expresa: Porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que

determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.

Clara: En la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aun por los legos.

Completa: La exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.

La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.

El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Legítima: La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no esta debidamente motivada.

Lógica: Finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.

Cuando a tiempo de emitir un decisorio, los Tribunales no observan los presupuestos señalados supra, incurren en vicios absolutos que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones debidamente motivadas, guardando coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, esto es sin incurrir en contradicciones, en desorden de ideas, yuxtaposición numerativa de folios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de disgresiones sin mayor relación con el caso a resolver, una resolución resulta insuficientemente motivada cuando en el caso concreto resulta superficial y/o unilateral o cuando los argumentos esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente, o cuando se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en todo caso la redacción debe guardar claridad explicativa, no siendo una exigencia que los decisorios sean extensos o ampulosos”

El Auto Supremo 144/2013 de 28 de mayo, emitido por la Sala Penal Primera de este Tribunal, en una causa penal por el delito de Apropiación Indebida y Abuzo de Confianza, en una temática de casación referida al deber del Tribunal de alzada de emitir fallos fundamentados y motivados en co-relación con los puntos apelados, circunstancia que no fue prevista por el Tribunal de apelación; en cuya razón, fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido, generando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie, debiendo todo Auto de Vista contener suficiente fundamentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro lo limites señalados por los artículos 398 del Código de Procedimiento Penal y parágrafo II del articulo 17 de la Ley del Órgano Judicial, los cuales serán absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al caso, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente; cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad que se encuentran determinados en el Auto Supremo Nro. 12 de 30 de enero de 2012, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, lo contrario constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal”

Los referidos precedentes resultan similares a la previsión recursiva en le motivo, en ese sentido se verificará si el Auto de Vista recurrido resulta contrario o no.

En previsión a los antecedentes de la causa se evidencia que la parte recurrente denunció en apelación restringida en sentido que no se encontraba plenamente determinada la relación circunstanciada del hecho y que no podría ser responsable penalmente respecto a las circunstancias del art. 310 inc. g) del CP, siendo que no se encontraba identificado plenamente el responsable en tiempo, lugar, circunstancia, día y año.

Al respecto, el Tribunal de alzada advirtió que la acusación contra el imputado se encuentra reflejada en la actividad probatoria desarrollada en la fase de juicio oral y que el Tribunal de Sentencia cumplió las exigencias de los arts. 13, 173, 216 y 359 del CPP, considerando que: “‘A partir de la gestión 2010 en diferentes horarios, en las calles Andreotti, N° 171 y Luis Mendizábal s/n de la ciudad de Sucre el Sr. JOSÉ SIMÓN MIRANDA FLORES llega mareado con su concubina por lo que la menor O.C.P. de 7 años de edad procede a acostarle a su hermana en su cuarto para luego irse a dormir a su cuarto de sus sobrinos en el cual también habitaba y cuando todos estaban durmiendo en la parte de arriba de la cama, su cuñado José Simón empezó a tocar encima de su ropa legando a tocar sus piernas, caderas, sus pechos y parte íntimo, la vagina, ante dicha acción la menor comienza revolcarse en la cama y luego se retira del lugar.

Ya en el mes de febrero en la presente gestión 2019, se le insinúa nuevamente, señalando que por favor que estuviera con él, que solo iba a ser cinco minutos y la menor se negó’.

En ese contexto, este Tribunal de casación evidencia que el Tribunal de alzada emitió su fallo acorde a los antecedentes del proceso y en regla a los arts. 124 y 398 del CPP, considerando que el recurrente pretende incluso en esta instancia hacer ver que no se determinó una relación circunstanciada de los hechos en modo tiempo, día, año, lugar, etc.; sin embargo, esa previsión argumentativa queda de lado al haberse determinado en la Sentencia que fueron reiteradas oportunidades en las que la víctima sufrió la actividad delictual referida a la afectación sexual de la víctima, situación que tiene mérito de culpabilidad del imputado, conforme se destaca de las pruebas “(…) a) el Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, b) el anticipo de prueba de fecha 19 de noviembre de 2019 de la menor victima O.C.P. y c) las declaraciones testificales de cargo del Misterio Público de la señora Ana María Alaca González, Martha Zerna Flores, Vicenta Paniagua Crespo de Tito y Balbina Rosemarie Téllez Anibarro (…)” (sic); en ese sentido, se tiene plenamente identificado tanto por el Tribunal de juicio y de alzada las circunstancias o la relación circunstanciada del hecho, que desvirtúa el supuesto agravio deducido por el recurrente en esta instancia casacional y que su pretensión no tiene mérito, al evidenciarse que los Tribunales inferiores actuaron en previsión a la normativa procedimental vigente y la actividad probatoria de cargo; por cuanto el motivo de casación en análisis deviene en infundado, al verificarse que la solicitud de apelación restringida fue atendida por los Vocales de la Sala de apelación y que su fallo no resulta contrario a los Autos Supremos 207 de 28 de marzo de 2007 y 144/2013 de 28 de mayo.

IV.5.2. El recurrente manifiesta que el Auto de Vista impugnado no cumple con el deber de control de logicidad, se explicó que la contradicción radicase en la circunstancia que pese haberse detallado a momento de invocar como agravio la defectuosa valoración de la prueba (Sentencia basada en hechos inexistentes o no acreditados y valoración defectuosa de la prueba), el Tribunal de alzada no verificó la logicidad ni el razonamiento intelectivo respecto a la valoración probatoria que fundó la condena.

El Auto Supremo 326/2013-RRC de 6 de diciembre, emitido por la Sala Penal Segunda de este Tribunal, en un proceso penal por comisión Delitos Contra la Salud Pública y otros, en una temática referida al deber de los Tribunales de alzada de efectuar el control de legalidad y logicidad de la actividad probatoria en la etapa de juicio oral situación no reflejada en la causa y por la que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido de conformidad a la siguiente línea jurisprudencial:

“(…) de la revisión de los antecedentes en lo principal, los recurrentes alegan que el Tribunal de alzada respecto a la errónea valoración de la prueba contenida en el art. 370 inc. 6) del CPP, no cumplió con la doctrina legal aplicable en efectuar la labor de logicidad; además, de incurrir en apreciaciones doctrinales en su Resolución, respecto a que el delito Contra la Salud Pública es abstracto y no de resultado.

(…) Al respecto, se evidencia que el Tribunal de alzada, no tomó en cuenta que el Auto Supremo 133/2013-RRC de 20 de mayo, diáfanamente estableció que el Tribunal de apelación debió realizar el control del iter lógico para evidenciar la correcta o no valoración de las pruebas por el Tribunal de juicio y no incurrir en elementos que no fueron denunciados; resultando en el presente caso, que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, lejos de cumplir con la doctrina legal aplicable, persistió en referir que los delitos Contra la Salud Pública son de peligro abstracto, con base según se desprende del contenido del Auto de Vista recurrido, a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 232 de 17 de agosto de 2007; concluyendo con ello, que se incurrió en el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.

(…) Por lo precedentemente señalado, se concluye que el Tribunal de apelación incumplió la doctrina legal aplicable al no realizar el control de logicidad e incurrir en apreciaciones subjetivas en la consideración de que los delitos contra la Salud Pública son de carácter abstracto, lo cual es contrario a los Autos Supremos 133/2013-RRC de 20 de mayo y 251/2012 de 17 de septiembre, invocados por los recurrentes; por lo cual, el motivo denunciado, deviene en fundado.

Establecida la forma de resolución del presente recurso, debe dejarse constancia, que este Tribunal, consideró necesario superar la modalidad que se empleaba para consignar la doctrina legal aplicable en las Resoluciones emitidas, que generó la formulación de párrafos que en el intento de resumir los fundamentos desarrollados en los distintos Autos Supremos, se constituían en ideas abstractas, que no reflejaban la situación de hecho similar o problemática procesal resuelta, dando lugar a que en innumerables recursos de casación, los litigantes se limiten a invocar el referido acápite, sin la debida exposición de los antecedentes, los hechos y los fundamentos que sustentaban la parte resolutiva de los Autos Supremos; y, que el mandato legal establecido en los arts. 419 y 420 del CPP, no podía ser interpretado en el sentido de que necesariamente la doctrina legal aplicable debía estar consignada en un acápite final, dejando de lado los antecedentes, los hechos y los fundamentos de los cuales fluía la doctrina legal aplicable; por estas razones, este Tribunal a partir del Auto Supremo 110/2013 de 22 de abril, asumió el entendimiento de que la doctrina legal aplicable, debe estar inmersa y comprenda todos los fundamentos jurídicos contenidos en el fallo”

El Auto Supremo 425/2014-RRC de 28 de agosto, emitido por la Sala Penal de este Tribunal, en un proceso penal por el delito de Daño Simple y otro, en una temática referida al deber de los Tribunales de alzada de efectuar el control de legalidad y logicidad de la actividad probatoria en la etapa de juicio oral situación no reflejada en la causa y por la que fue dejado sin efecto el Auto de Vista recurrido de conformidad a la siguiente línea jurisprudencial:

“(…) por cuanto no existe en el Auto de Vista impugnado las razones del Tribunal de alzada que sustentan su determinación de considerar que el juzgador dio cumplimiento al art. 124 del CPP, incurriendo consecuentemente en el mismo defecto denunciado en la apelación restringida, al llegar a una conclusión donde se denota una decisión de hecho y no de derecho, además de no verificar la existencia o no del agravio denunciado por el apelante; toda vez que de conformidad con lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, la obligación de fundamentar las resoluciones es extensible a los tribunales de alzada, los que también deben observar el cumplimiento de los requisitos esenciales de claridad, completitud, legitimidad, logicidad y de ser expresa respecto de los puntos de agravio denunciados, a fin de emitir una resolución formal y materialmente válida, no siendo suficiente que el juzgador o Tribunal se limite a transcribir los antecedentes procesales, los fundamentos de las partes o hacer una relación de normas legales sin que se ponga en evidencia el iter lógico, o camino del razonamiento, a efecto de arribar a determinada conclusión, para de esta manera cumplir con la previsión del art. 124 del CPP, omisión en la que ha incurrido el Tribunal de Alzada al momento de resolución la apelación restringida presentada por el ahora recurrente, conforme se ha señalado.

Del mismo modo, respecto al agravio denunciado por el ahora recurrente sobre una defectuosa valoración de la prueba, de acuerdo a lo precisado en la doctrina legal aplicable citada en el acápite III.2 de la presente resolución, correspondía que el Tribunal de alzada ejerza el control sobre la actuación del Juez de Sentencia y verificar si ésta responde a cánones de racionalidad en la decisión sobre los hechos sometidos a debate dentro de un juicio de legalidad, a efectos de constatar si se ajustaba o no a las reglas de la sana crítica y si contenía una debida fundamentación; además de verificar si las conclusiones contenidas en la sentencia no era contradictorias o conducentes a un absurdo lógico en desmedro de la parte imputada, aspectos que tampoco fueron verificados por el Tribunal de alzada a momento de dictar el Auto de Vista impugnado, porque su análisis se limitó únicamente a sostener de manera general y referencial que como Tribunal de Alzada no le correspondía realizar una revalorización de la prueba y que la sentencia cumplía con lo normado por los arts. 124 y 360 del CPP, no obstante que el recurrente denunció que no se consideró las pruebas de descargo consistentes en un informe de la oficina de Derechos Reales y el contrato de alquiler, que su juicio desvirtuaban los argumentos del acusador, impugnando que en la Sentencia no existía reflexión alguna, ya que eran dos los denunciados que habitan el mismo inmueble en calidad de inquilinos; sin embargo, uno fue absuelto y él fue condenado, simplemente porque firmó el contrato de alquiler.

Lo precedente, permite concluir que el Tribunal de alzada incumplió con el deber de realizar el control sobre la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador o Tribunal de Sentencia, pues no resulta suficiente la mera conclusión por parte del Tribunal de Alzada de sostener que la Sentencia cumplía con la debida fundamentación y que al juzgador es al único que le compete la valoración de las pruebas, toda vez que conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2, el Tribunal de alzada si bien no puede realizar una revalorización de la prueba; sin embargo, al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber, dentro de un juicio de legalidad, de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y si la misma tiene una debida fundamentación, labor de control que debe ser cumplida a través de una resolución debidamente fundamentada que exponga de manera clara y precisa, las razones para sostener que existió una correcta valoración acorde a la sana crítica; vale decir, que la fundamentación exigida no podrá ser suplida por una exposición retórica y general, sino que también deberá estar regida bajo el cumplimiento de los requisitos mínimos que hacen a una resolución motivada, cual es: ser expresa, clara, legítima, completa y lógica.

Por las razones expuestas, éste Tribunal llega a la conclusión que el Tribunal de apelación no obró correctamente, por lo que corresponde la regularización de procedimientos de acuerdo a las normas procesales y en pleno resguardo al debido proceso; debiendo resolverse lo que en derecho corresponda”

El Auto Supremo “394/1014-RRC de 18 de agosto”, precedente que no puede ser considerado a los fines de verificar el contenido al no tener claro este Tribunal respecto a la gestión de la emisión correcta del fallo, siendo que no se puede suplir de oficio la carga argumentativa y recursiva.

De lo anterior se advierte que los precedentes se circunscriben a la temática abordada en la presente causa, por lo que se verificará si el Auto de Vista impugnado resulta contrario o no a la línea jurisprudencial asumida precedentemente.

En relación a la denuncia de casación se tiene que la parte recurrente cuestionó la actividad probatoria a los fines de acreditar una supuesta culpabilidad que no tiene mérito, la ser las pruebas ambiguas y contradictorias, que no destacarían la responsabilidad penal del imputado.

Al respecto el Tribunal de alzada circunscribió su fallo en relación a los antecedentes del proceso, teniendo en cuenta la actividad probatoria que destacaron la culpabilidad del imputado en sentido que: “De la revisión de la Sentencia ahora confutada, se tiene (…) P.D.3.’, documental consistente en Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, al cual Tribunal A-quo le dio fe probatoria (…) y que acredita las veces que hubiese sido objeto de agresión sexual la víctima.

Más adelante, con relación al (…) Anticipo de prueba de fecha 19 de noviembre de 2019 de la menor victima (…) el Tribunal A-quo señalo que; ‘...merece fe probatoria (…) mediante la cual se acredita las agresiones sexuales de las que fue objeto la víctima, por parte del acusado José Simón Miranda Flores, teniendo la misma coherencia con la prueba documental P.D.3 y la prueba pericial.

Con relación al acusado Javier Carmona Arias, se establece varias inconsistencias y contradicciones por parte de la víctima, con relación a la participación del mismo en el hecho acusado, conforme se acredita de la prueba documental P.D.3 y pericial’ (…) Esta convicción se halla sustentada principalmente en dos declaraciones de la propia víctima; a) el Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, b) el anticipo de prueba de fecha 19 de noviembre de 2019 de la menor victima O.C.P. y c) las declaraciones testificales de cargo del Misterio Público de la señora Ana María Alaca González, Martha Zerna Flores, Vicenta Paniagua Crespo de Tito y Balbina Rosemarie Téllez Anibarro; testimonios que tienen pleno valor probatorio, toda vez, que además de guardar concordancia y coherencia en el relato, describen con detalle cada uno de los actos y circunstancias relacionadas con el hecho en tiempo, modo y lugar, e identifican plenamente al autor. (…) De otro lado el relato del hecho, el Informe de entrevista psicológica emitida por la Psicóloga de la D-2 Lic. Ana María Laca Gonzales, de fecha 19 de octubre de 2019, y las declaraciones testificales de cargo del Misterio Público de la señora Ana María Alaca González, Martha Zerna Flores, Vicenta Paniagua Crespo de Tito y Balbina Rosemarie Tellez Anibarro, testimonios que tienen pleno valor probatorio, toda vez, que además de guardar concordancia y coherencia en el relato, describen con detalle cada uno de los actos, del como el acusado y ahora sentenciado José Simón Miranda Flores cometió estos actos de agresión sexual en contra de la menor O.C.P. y las circunstancias relacionadas con el hecho en tiempo, modo y lugar, que identifican plenamente al autor (…) (sic).

Conforme se tiene precedentemente, el Tribunal de alzada cumplió su deber de efectuar el debido control de legalidad y logicidad de la actividad probatoria destacada y desarrollada en la fase de juicio oral, por la que la Sentencia determinó la condena de José Simón Miranda Flores, en la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente acode a los arts. 308 bis y 310 inc. g) del CP; y, la absolución de Javier Carmona Arias en el mismo delito, razones fundadas por las que se tiene que la parte recurrente en su recurso de casación no tiene mérito, al verificarse que dicho reclamo fue absuelto por el Tribunal de alzada acorde a los antecedentes del proceso; en ese sentido, se tiene evidencia del cumplimiento y la exigencia de los arts. 124 y 398 del CPP, por parte de la Sala de apelación y que el Auto de Vista recurrido no resulta contrario a la previsión jurisprudencial de los Autos Supremos 326/2013-RRC de 6 de diciembre y 425/2014-RRC de 28 de agosto, siendo que el motivo de casación deviene en infundado.

POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por José Simón Miranda Flores, de fs. 463 a 469. Con costas.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

FDO.

Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando

Magistrado de Sala Penal

M.sc. Olvis Eguez Oliva

Presidente de Sala Penal

M.Sc. Rommel Palacios Guereca

Secretario de Sala Penal