IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
IV.1. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente
Sobre el particular el AS 268/2022-RRC de 21 de abril señaló:
“Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”. ”
IV.2. Primer Motivo
El recurrente acusa que el Auto de Vista impugnado 348/2022, convalida incongruencias internas sustanciales que fueron denunciadas en apelación restringida como contradictoria fundamentación de la sentencia que genera incongruencia interna con las consecuencias de defecto absoluto insubsanable e inconvalidable inserto en el art. 169 inc. 3) con relación al art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
Agrega que, en apelación restringida acusó defectos de la sentencia, consistentes en:
a) contradicción interna en los argumentos de fundamentación, asumiendo como base de la decisión dispositiva, que la actividad probatoria es suficiente para acreditar la existencia del hecho punible en base a la declaración de la víctima, sin tomar en cuenta varios aspectos de la misma.
b) el Tribunal de sentencia concluyó que su persona es autor de los delitos de Abuso Sexual y Corrupción de Menores; sin embargo, de forma contradictoria en la conclusión segunda, deduce que se tiene demostrado que la progenitora de la víctima, dejaba el cuidado de sus hijas en manos del acusado, ocupante del mismo inmueble, encontrando respaldo probatorio en las pruebas documentales signadas como MP.PD1, MP.PS2, MP.PD3, MP.PD6, MP.PD10, MP.PD15, PDD.D2, PDD.D3 PDD.D4 y PDD.D6, además de las declaraciones testificales; de las que también deduce contradictoriamente, que la actitud de ser pareja de una mujer, genera responsabilidad tácita cuando el propio Tribunal de sentencia, en la misma conclusión, señala que resulta ser un elemento relevante el hecho de que la víctima no tenía confianza con su propia progenitora, habiendo llegado más bien a generar ese ambiente de confianza con su agresor; y,
c) señala que, el Tribunal de primera instancia, a tiempo de aplicar el delito de Violación, señaló que para la configuración de la conducta al ilícito acusado se estableció la concurrencia de los elementos intrínsecos del tipo penal, como el empleo de la intimidación o violencia física o psicológica a momento del hecho, supuesto que no fue acusado excluyendo el fundamento de confianza previamente establecido por el Tribunal de Sentencia, que dedujo incorrectamente un hecho no acusado; respecto de los cuales, el Tribunal de alzada entiende que el accionar fue configurado por haber ejercitado violencia en la víctima, cumpliéndose con la carga probatoria de haberse demostrado objetivamente no solo la agresión sexual, sino los hechos de violencia empleados por el agresor sexual en el momento de la comisión del ilícito, concluyendo, estar acreditada la adecuación de la conducta desplegada por el acusado; confirmando y convalidando esas incongruencias e imprecisiones, sin explicar las incidencias fácticas, en vulneración del debido proceso y violación de los arts. 124 y 173 del CPP, que constituyen defectos absolutos previstos en el art. 169-3) del CPP, dejándolo en incertidumbre porque no sabe si lo condenaron por corromper o por abuso sexual a menor de edad, si se determinó que la menor, reconocido por la declaraci6n de su propio padre, no presenta ninguna afectación psicológica.
Invoca como doctrina legal aplicable la contenida en los Autos Supremos 726/2004 de 26 de septiembre y 626/2014-RRC de 5 de noviembre.
IV.2.1. Doctrina legal de los precedentes invocados
El Auto Supremo 726/2004 de 26 de septiembre, fue pronunciado por la Sala Penal de la entonces Corte Suprema de Justicia, analizando la siguiente problemática:
“…ante la resolución de Alzada, recurrieron de casación los acusadores particulares…sosteniendo que el Tribunal de Alzada, al emitir el Auto de Vista…omitió señalar día y hora de audiencia para fundamentar su apelación restringida y recibir las pruebas testificales ofrecidas, forma de proceder que según su criterio violó los artículos 410 y 411 del Código de Procedimiento Penal restringiendo su derecho a demostrar la participación de los inculpados en los delitos atribuidos, por lo que solicitaron al Supremo Tribunal casar el Auto de Vista objeto de impugnación y se corrija procedimiento por defectos del proceso.”
El Tribunal de casación brindó mérito a la denuncia, dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado y sentando el siguiente criterio jurisprudencial:
“En el proceso penal ninguna sentencia o auto de vista quedará firme, si en su pronunciamiento no se observaron las reglas, principios procesales y derechos de los sujetos activos y pasivos al debido proceso. Sus efectos no podrán compelir a los concernidos, si por vía de procedimiento omisivo se desvirtúa la legalidad de la resolución.
La garantía de los tribunales se materializa en la aplicación objetiva de la norma penal adecuada al caso concreto, a partir de la abstracción de la ley hacia su concreción singular, pero ello no implica impedir que los querellantes pudieran hacer deponer a sus testigos, y en audiencia pública se les limite la fundamentación de la apelación restringida, derecho que no puede ser omitido y menos cercenado por los órganos jurisdiccionales, si el legislador lo ha instituido en los artículos 410, 411 y 412 de la Ley Procesal Penal. Se catalogan como infracciones de procedimiento de relevancia constitucional, que imponen ser corregidas inmediatamente de advertidas por el órgano jurisdiccional superior.
Por lo analizado, ante la clara y notoria omisión en la que ha incurrido el Tribunal de Alzada al no señalar día y hora de audiencia a efecto de practicar la fundamentación solicitada por los querellantes y recibir a su vez la declaración de los testigos de cargo ofrecidos en apelación restringida, la resolución de Alzada…está contaminada de defecto absoluto, vicio procesal que se halla comprendido en el numeral 3) del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo supuesto corresponde al Supremo Tribunal dejar sin efecto el Auto de Vista objeto de impugnación.
El Auto Supremo 626/2014-RRC de 5 de noviembre, atendió el siguiente reclamo:
“El recurrente denunció que el Auto de Vista impugnado incurrió en falta de motivación, pues el Tribunal de alzada se habría limitado a señalar llanamente que la Sentencia cumplió con lo previsto por el art. 124 del CPP, sin referir nada sobre el Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo, que citó como precedente; en consecuencia, quedó en incertidumbre respecto de su pertinencia o no en el caso concreto al resolver su reclamo sobre defectos de la Sentencia por ausencia de fundamentación.”
En el análisis de fondo, se verificó el mérito de las denuncia, siendo que con base a la doctrina legal de los AASS 322/2012-RRC de 4 de diciembre y 6 de 26 de enero de 2007, apuntando a continuación el siguiente criterio:
“El Tribunal de alzada, resolviendo el motivo de apelación restringida, estableció en primera instancia que la Sentencia cumplió con lo preceptuado por los arts. 357, 358 y 359 del CPP, resolviendo los incidentes, el “diligenciamiento de las pruebas de caso y descargo”, e imponiendo la pena más favorable al imputado; evidenciándose que el Tribunal de alzada, no circunscribió su labor a la verificación de la existencia de fundamentación de la Sentencia, e hizo alusión a cuestiones que no fueron objeto de apelación como el hecho de cumplir con los citados arts. 357 y 358, referidos a que el juez de mérito debe dictar sentencia concluido el debate después de pasar a deliberar de inmediato y sin interrupciones, salvo el caso previsto por ley, normas que no fueron acusadas de vulneradas, convirtiendo su resolución en ilegítima al fundarse en cuestiones ajenas al motivo de apelación restringida. Por otro lado, resolviendo el mismo motivo de apelación, el Tribunal de apelación refirió de manera general que el de mérito también dio cumplimiento a los arts. 360, 361, 362 y 365 del Código adjetivo penal, sin exponer cuál el razonamiento que le permitió asumir esa afirmación que, en los hechos es lacónica y no cumple con el requisito y finalidad que debe tener una resolución expresa y fundamentada…”.
IV.2.2. Análisis del primer motivo casacional.
IV.2.2.a. Primeramente, referir que en el caso del Auto Supremo 726/2004 de 26 de septiembre, no formará parte del análisis habida cuenta tratarse de una situación de hecho distinta la propuesta por el recurrente; siendo que, en el primer caso, la base de la decisión tuvo que ver con restricciones al art. 412 del CPP, a partir de la no realización de audiencia de fundamentación complementaria, algo que es totalmente diferente a lo alegado en casación.
En relación al supuesto de contradicción con el “Auto Supremo 757/2003 de 4 de junio”, tampoco formará parte del examen a realizar, por cuanto la base de datos y archivos de este Tribunal no consignan aquel Fallo, así como, debe tenerse presente que cuando el recurrente lo enunció, lo hizo señalando específicamente se trata de una Sentencia Constitucional, resolución no apta a los fines de los arts. 416 y ss. del CPP.
IV.2.2.b. Así pues, de forma preliminar corresponde aclarar que casación no es un tipo de recurso independiente, sino se sujeta a un sistema de procesamiento definido por Ley, con lo cual sus competencias y los alcances de su labor no son, como sugiere el recurrente, totalmente abiertas ni de opinión irrestricta; es decir, teniendo en cuenta que se trata de un tipo de medio procesal de función eminentemente nomofiláctica, así como presentarse en un espacio físico y de tiempo, alejadísimo de los debates de juicio oral, mal podría suponerse que en esta Sede se ejerza un nuevo debate sobre los hechos objetos del proceso o cuestiones similares.
Lo antes señalado tiene razón en cuanto la lectura del recurso de casación formulado, se presentan una seguidilla de argumentos no necesariamente enfocados en los parámetros de la casación, como tampoco encuadrados con un fin impugnaticio, habida cuenta que, en suma, la pretensión podría resumirse en una serie de acusaciones contra la Sentencia, apreciaciones personales sobre algunas pruebas, especulaciones sobre los hechos, apologías en torno a la culpabilidad, referencias sobre ausencia de fundamentación con base probatoria, y, un tenue señalamiento a qué fue lo que hizo el Tribunal de alzada.
No obstante lo anterior, toda vez que la competencia objetiva en este motivo en específico tiene que ver con un supuesto de contradicción entre el AV 348/2022 y el AS 626/2014-RRC de 5 de noviembre, y toda vez que el reclamo específico vincula un supuesto de violación del art. 124 del CPP, considera la Sala para mejor contexto sintetizar a continuación los antecedentes procesales que motivaron la emisión del Auto de Vista impugnado.
IV.2.2.b. En apelación restringida el señor Montaño Heredia formuló cuatro agravios con base en el art. 370 núms. 1), 5) y 6) del CPP.
Con base en el art. 370 núm. 5) del CPP, alegó la existencia de contradicción en los argumentos de la fundamentación, pues no sería suficiente para fundar responsabilidad cuando únicamente se tomó en cuenta la declaración de la víctima, pese a que no hubiera sido clara; además, acusó que tal fundamentación contradictoria no esclarece si la condena fue por corromper o por un presunto abuso sexual, aspecto último donde no se constató ninguna afectación psicológica o física en la víctima.
Agregó vulneración al derecho y garantía al debido proceso, pues se hubieran incorporado en el juicio hechos no acusados, como ser el ejercicio de violencia para consumar el delito, como también reclamó que se habían modificado hechos al afirmar que la supuesta víctima se encontraba sola, cuando supuestamente en el departamento vivían más personas.
El tribunal de apelación, consideró que, a fines de impugnación, sus labores debían encararse a través del juzgamiento con perspectiva de género, con lo cual afirmó, “condición que se ve cumplida en la Sentencia, por cuanto el Tribunal a quo, realizó una valoración de las pruebas y un análisis de las normas jurídicas a fin de determinar su alcance discriminatorio y evaluar el impacto diferenciado de su aplicación de acuerdo al caso concreto” (sic). Luego, partiendo de varias porciones de la Sentencia, vinculadas con los razonamientos usados para dar credibilidad a la versión de la víctima, los de alzada declararon improcedente el motivo, señalando: “el sistema de valoración de prueba y metodología del Tribunal a-quo, fue racional, procedió a asignarle el valor probatorio a cada prueba en cámara Gessel, cuando luego de la verificación mediante la atestación de la psicóloga, señala que la declaración de la víctima era creíble por naturalidad y seguridad en sus expresiones, y se evidenció la valoración intelectiva individual y conjunta de la prueba, aplicando en este proceso las reglas de la sana crítica basada en la experiencia” (sic).
El segundo motivo de apelación, también con base en el art. 370 núm. 5) del CPP, expuso reclamos sobre la solvencia en la fundamentación de la condena, alegando que se estaría condenando al acusado en base a subjetivismos y meras suposiciones respecto a cómo habrían ocurrido los supuestos hechos del tipo penal Violación; se explicó que supuestamente el propio Tribunal de sentencia, hubiera afirmado que no se ha practicado el peritaje de credibilidad en el testimonio de la víctima y que a pesar de ello se incluye dentro las declaraciones a la hermana menor de quien no practicó ninguna valoración psicológica.
Cuestionó que la fundamentación probatoria solo fue realizada a través de una relación documental de la prueba, que ni siquiera acreditaba la participación del acusado. Agregó que no se habría subsumido su conducta a los elementos del tipo penal, menos hubo pronunciamiento al respecto por parte de los miembros del Tribunal de origen, quienes se limitaron a expresar que se ha cumplido con la carga probatoria.
Por su parte los de alzada, consideraron que lo reclamado no poseía mérito, pues, “del análisis de la Resolución confutada, este Tribunal de alzada no advierte errónea aplicación de la ley sustantiva art. 16 núm. 2) del CP, menos se transgrede el debido proceso en su elemento principio de legalidad ya que tanto fáctica cuanto probatoria en relación a la valoración de las evidencias presentadas, el A-quo cumplió con la motivación de la Resolución conforme al mandato del art. 124 del CPP” (sic). Esta decisión, fue antecedida por un catálogo de referencias vinculadas a elementos o medios de prueba reclamados por el apelante.
Con base en el art. 370 núm. 1) del CPP, el apelante alegó indebida fundamentación en cuanto los argumentos que justificarían la existencia de dolo en su conducta, toda vez que supuestamente se habría causado daño físico a la víctima, al haberle contagiado una enfermedad infecciosa; extremos qua Supuestamente no han sido probados y tampoco fundamentados en cuanto a por qua se arribó a esa conclusión. Consideró además que la Sentencia no expuso las razones jurídicas por las qua su conducta sería dolosa, tampoco se da por acreditado todos los elementos configurativos del tipo penal acusado refiriendo en específico la satisfacción del lívido o desahogo sexual.
La respuesta del Tribunal de alzada, consistió en primeramente exponer la postura jurisprudencial clásica sobre los alcances del supuesto contenido en el art. 370 núm. 1) del CPP, luego replicando una porción de la Sentencia, identificó la parte en la que el Tribunal de juicio razonó sobre la existencia del dolo en el caso concreto; finalmente, el motivo fue declarado improcedente.
Por último en el cuarto motivo de apelación, vinculad al art. 370 núm. 6) del CPP, el hoy recurrente señaló, que al momento de la valoración probatoria se debe primeramente valorar la prueba de manera individual para posteriormente interpretarla de forma congruente como un universo probatorio, mandatos violados en el entendido que la Sentencia 08/2022, incumplió esos mandatos, y tampoco se le ha otorgado valor probatorio a testificales (como el tío y la madre de la víctima) siendo que en aquel fallo solo existirían extractos parciales y parcializados de las pruebas.
Sobre aquel particular el AV 348/2022, declaró:
“en el caso en concreto el apelante refiere que no estaría en la sentencia el valor probatorio otorgado por el Tribunal a las declaraciones testificales del tío…y de la madre…de la víctima, afirmación que resulta no ser evidente toda vez que si revisamos el punto IV.1. B Testifical de la Fundamentación probatoria de la Sentencia, observaremos que [sobre la atestación de la madre]…señala…que merece fe y valor probatorio, por cuanto la testigo fue clara y firme en su declaración y con respecto al tío manifiesta: …que merece fe y valor probatorio, por cuanto el testigo fue claro, conteste y firme en su declaración y se constituye en un testigo especial, puesto que conforme la declaración de la…víctima, como de su madre…es el tío de la víctima, fue ante quien por primera vez se conté de lo sucedido, esto deviene del hecho que el hijo del testigo, en todo caso, el primo de la víctima, llegó a tomar conocimiento del contenido pomo grafico que la víctima revisaba en su celular’.
Asimismo indica que la declaración de ANS “…se otorga valor probatorio referencial, puesto que si bien se trata del progenitor de la menor víctima, no es conducente de forma directa tanto al conocimiento del hecho, como tampoco para determinar la personalidad del imputado, siendo que el nombrado llega a enterarse del hecho seis meses después de lo ocurrido y por intermedio de terceras personas, no llegando a tocar el tema con su hija, por cuanto la información que el testigo tiene sobre el hecho, es únicamente de segunda y tercera fuente, tampoco conoce las circunstancias de cómo, dónde o de qué manera habrían ocurrido los hechos...
Tal cual consta en la sentencia un pronunciamiento puntual de valoración individual de las declaraciones testificales extrañadas por el apelante, mismas se encuentran inmersas en dicha valoración probatoria intelectiva conjunta armónica con el resto del acervo probatorio, al que de manera justificada le otorgó credibilidad en unos casos y en otros no, acorde a los principios de oralidad e inmediación; por lo que no corresponde admitir este motivo de apelación.” (sic).
IV.2.2.c. Toda vez que casación, es un recurso lejano a los debates de juicio oral, como lejano también de la eventual revisión ante un Tribunal de alzada, su configuración normativa es estrictamente de puro derecho, esencialmente vinculada a ser el medio de aseguramiento del principio de igualdad ante la Ley en el Estado; de ahí que, si bien es eventualmente posible analizar supuestos de interpretación jurídica sobre los hechos determinados en Sentencia, por la lejanía antes descrita, la forma es y debe ser a través del contraste con situaciones similares resueltas con anterioridad. Y es así, en criterio del suscribiente, no por formulismo o por dar sacralidad a la norma procesal, sino antes bien por seguridad jurídica, no solo en la aplicación de la Ley en juzgados y tribunales, sino trascedente también, en tanto una espiral innecesaria de nulidades, las más de las veces por retórica aparente totalmente alejada del objeto de enjuiciamiento, en los hechos y en los años, únicamente debilita el sistema de administración de justicia, haciéndolo no solo cuestionable, sino dudoso.
Así pues, cuando el recurrente plantea su desarreglo con varias cuestiones, que básicamente son interpretación de los hechos y refutan especialmente la Sentencia 08/2022, utilizando para ello las formas de los arts. 416 y ss del CPP, corresponde a esta Sala evaluar tal postura, no sobre el desarreglo manifestado, pues ello sería igual a exponer una queja y con ella esta Sala escudriñe el expediente, escogiendo la norma procesal que pueda o no ajustarse al caso, aun cuando, tal norma no haya sido invocada por el recurrente; sino sobre la compatibilidad con el marco procesal que rige el caso.
De tal cuenta cuando el recurrente opta por invocar el Auto Supremo 626/2014-RRC de 5 de noviembre, lo hace transcribiendo una parte de su contenido, dándole sentido en favor de su reclamo, empero si bien tal señalamiento aun en su suficiencia cubre los requisitos procesales para superar fase de admisibilidad, en el fondo decae improcedente.
Cuando el art 416 del CPP, determina que los alcances de la procedencia del recurso de casación, circunscribiendo que éste procede para impugnar autos de vista dictados por Salas o Tribunales de apelación, determina también el objetivo del recurso, al señalar que las resoluciones a impugnar sean contrarias a otros precedentes pronunciados, es decir, no todo reclamo hace casación, sino aquella situación de hecho resuelta de forma jurídicamente divergente, siendo justamente esto el aspecto que otorga contenido a la idea de precedente contradictorio presente en los arts. 416 y ss. del CPP
Así pues, si el reclamo básico del recurrente es a un supuesto de justificación o inexistente o insuficiente sobre los argumentos que sostuvieron los elementos típicos de los delitos que fundaron condena, y que tal condición haya sido pasada por alto por el tribunal de alzada, bien podría deducirse –procesalmente hablando- un indicio o vestigio de materia de análisis, empero tal tarea debe ser enmarcada si y solo sí dentro los alcances de los medios normativos formulados por quien activó casación. De tal manera la contradicción invocada, vinculada al vicio de insuficiencia de fundamentación en el Auto de Vista recurrido en casación, habida cuenta que los argumentos que dieron respuesta al recurso de apelación restringida, no solo son visibles a simple lectura, sino que a la vez poseen la correlación necesaria entre cuestión reclamada, marco normativo, y respuesta motivada, como también se dejó anotado; y, es por ello que no podría al menos sugerirse que desde esa perspectiva el AV 348/2022, sea un fallo ausente de fundamentación o que ésta sea errónea e ineficiente.
La postura de la Sala Penal Primera de Chuquisaca, es relevante en el caso concreto en dos planos: por una parte, reporta control sobre los elementos identificados en Sentencia como fundamentos de la condena, sentado primordialmente en controlar la valoración de la atestación de la víctima (véase folios 9 y 17). Y, por otro lado, explica el marco procesal y los alcances de un motivo de apelación restringida. En definitiva, la respuesta del Tribunal de apelación, no resulta insuficiente menos aún, una postura evasiva e impertinente a los puntos cuestionados, sino en todo caso, apegada a la norma y en el orden de los estándares sugeridos por la jurisprudencia. Como se anteló, la base de apreciación cuando un defecto de fundamentación es denunciado, no tendría razón en la sola revisión cartográfica de dos documentos; pretender ello, es decir, un examen de cumple/incumple, resultaría insulso para la práctica procesal. Piénsese, si la pulsión principal de impugnar busca revocar, modificar o dejar sin efecto una decisión que se presume ha sido dictada conforme a Ley, la acción que pretenda neutralizar los efectos de una sentencia o anularla, no debería abrir canales de suposición, debates alternos o cualquier figura que escape al campo de competencia del art. 398 del CPP, sino procurar la censura de argumentos contradictorios o carencias argumentativas que degeneren la resolución de un caso conforme a Derecho, haciendo ver -si fuera al caso- que el Fallo de origen ni posee, ni cumple con idoneidad de forma y contenido los patrones de fundamentación; lo contrario, es decir, lanzar apreciaciones de los hechos o una hipótesis alternativa a éstos, empero sin nexo a la Sentencia, procurar la censura de una prueba en específico sin antes explicar su conexión con la probanza de algún elemento constitutivo del tipo penal, calificar a la sentencia de no fundamentada, solamente porque lo percibe la parte recurrente, o bien –como sucedió en autos- lanzar ideas generando paralelismos a la interpretación de los hechos acusados, empero alejados de las razones para decidir en sentencia, no podrían ser pasibles a otro tipo de respuesta a la presente en el AV 348/2022 de 26 de agosto.
IV.3. Segundo motivo
Como segundo motivo, acusa que el Auto de Vista, carece de la debida fundamentación, vulnerando el principio rector del debido proceso en su elemento de motivación y fundamentación, vinculada a la concurrencia del elemento dolo con relación al delito de violación; señala que el Auto de Vista no expone las razones jurídicas para convalidar la subsunción a los elementos constitutivos del art. 308 del CP y si fue con dolo, sin corregir la contradicción del inferior al respecto, que determinó que el acusado, “aprovechó hábilmente las circunstancias propias del lugar, la no presencia de personas o familiares en la vivienda, con osadía, estando su enamorada en el mismo inmueble, aprovechó el estado de vulnerabilidad” como los agentes que revisten nítidamente el accionar doloso y cumplimiento del iter criminis; para posterior y contradictoriamente también deducir que, “el agresor ex profesamente junto a su enamorada tuvo que haber planificado el hecho criminoso al haber elegido el lugar, momento y circunstancias propicias para agredir sexualmente a la víctima” dando por sentado la concurrencia del dolo sin hacer ningún análisis; supuesto que genera insuficiente fundamentación y motivación y se aparta de la doctrina legal impuesta en los Autos Supremos 436/2006 de 20 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo.
IV.3.1. Doctrina legal de los precedentes invocados
El Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, fue pronunciado en la tramitación de un proceso por delitos incursos en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, en el que se reclamó la aplicación y alcances del art. 75 de esa Ley. Se sentó la siguiente doctrina legal aplicable:
“La solución más congruente con la sistemática de la aplicación de la norma penal y el carácter formal de los delitos de narcotráfico, consiste en sancionar no como encubridor (ante la eventual concurrencia de las condiciones especiales previstas en la norma) sino, como partícipe a quien en realidad tuvo dominio del hecho; para ello debe considerarse que la acción penal es in tuito personae, por lo que la demostración de que la conducta de una determinada persona agrupa los suficientes elementos constitutivos del tipo penal, para ser considerada partícipe de un hecho delictivo, debe tratarse de manera particularizada para cada procesado.
Resolver un problema de calificación, cual si se tratara de una cuestión ajena a la intervención en la acción ilícita; es decir, para suplir una falencia en la aplicabilidad de una calificación jurídica, recurriendo a obviar o torcer la efectiva participación tenida por el agente, es incurrir en una ficción. Ahora bien, las figuras del autor, cómplice e instigador están expresamente previstas en el artículo 20 y siguientes del Código sustantivo y la del encubridor se encuentra prevista en el artículo 75 de la norma especial de la Ley 1008.
En ese entendimiento se debe determinar si la persona, por la relación de parentesco o afinidad, sólo encubrió el hecho es decir que no participó de él; de no ser así, corresponde ir avanzando dentro de los grados de participación, descartando del menos gravoso hasta el concepto de autoría, al ser el concepto de autor un concepto legal remanente.
El panorama es aún más claro si se entiende que el encubridor, sin ser participe, posteriormente presta su colaboración, no para realizar el hecho, sino para eludir la acción de la justicia; esta colaboración la realiza "sin promesa anterior", requisito sine quanun si se quiere descartar el concepto de encubridor, puesto que el principio de presunción de inocencia actuará siempre en favor de las personas que por la particular relación que tienen con el autor, colaborarían al fin señalado, entendiéndose así conforme a las reglas de experiencia.”
En cuanto al Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, atendió controversias en la tramitación de un proceso penal por los delitos de Peculado, Falsedad Material, Uso de Instrumento Falsificado, Estafa y Engaño a Personas Incapaces, previstos en los arts. 142, 198, 203, 335 y 342 del CP. En el análisis de fondo la Sala de casación asumió que de entre los varios motivos reclamados, únicamente poseía mérito el relativo a la “equivocada apreciación en la convalidación del delito de uso de instrumento falsificado en el Auto de Vista recurrido”, aspecto que mereció la siguiente apreciación:
“Merece particular pronunciamiento referido al delito de uso de instrumento falsificado, donde como precedente contradictorio se invoca el Auto de Vista Nº 27/2003 de 5 de mayo de 2003, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior de Potosí, que refiere: mal se puede alegar que el documento es falso sin tener resolución judicial que así lo exprese; para el caso de autos, se tiene que la acusada, a sabiendas que los formularios de autorización de viaje nacional e internacional ya no se usaban, como consecuencia de la vigencia del Código Niño, Niña y Adolescente, decidió continuar usándolos y cuando se agotaron instruyó su impresión a la imprenta Leytón, cual refiere en términos similares la Sentencia y el Auto de Vista recurrido. Analizado el argumento, resulta indudable que el delito de uso de instrumento falsificado actúa independientemente al de falsedad material o ideológica, pudiendo ser diferentes sus agentes, o la misma persona; ahora bien se considera que los formularios no han perdido en ningún momento su condición de originales o legítimos, ni han sufrido añadidos que hagan presumir su falsedad; por lo que no se puede razonar en sentido que un documento mute de verdadero a falso, así sea por un cambio legislativo, pues en suma su materialidad no ha variado, y en consecuencia al no poder ser considerado falso no se pudo darle tal uso, por lo que corresponderá más adelante pronunciarse sobre aquel extremo”.
Con tales consideraciones el Auto de Vista recurrido fue dejado sin efecto, apuntándose en el apartado intitulado ‘Doctrina Legal Aplicable’, lo que sigue:
“El debido proceso se manifiesta en que las partes procesales gocen de los derechos y garantías previstas para que la investigación y juzgamiento se desarrollen en el marco del respeto a los derechos fundamentales de la persona, sea aquella el acusador particular o público, y el acusado; precepto al que se suma el derecho a la seguridad jurídica, debiendo la actividad jurisdiccional esmerarse para brindar a los administrados la seguridad que las decisiones se enmarquen en los preceptos establecidos en la Constitución Política del Estado, Los Tratados y Convenios Internacionales, y la Ley.
Los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas las condiciones exigidas para cada tipo en el Código Penal y ser probado en juicio oral, público, contradictorio y continuo, y en la fase de subsunción legal los Tribunales y Jueces de Sentencia, y excepcionalmente los Tribunales de Apelación, deben tener el cuidado de observar que a la ausencia de alguno de los elementos configurativos del tipo penal, no existe delito”
IV.3.2. Análisis del segundo motivo.
Siendo el recurso de casación un mecanismo de impugnación que se encuentra garantizado por la Constitución Política del Estado y regulado por la Ley, la norma Suprema Constitucional, en el marco de las garantías, establece el principio de impugnación en su art. 180.II, como un medio eficaz para buscar el control de la actividad de los administradores de justicia, precautelando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, esto es, la aplicación correcta de la norma sustantiva como adjetiva. En ese contexto normativo, este Tribunal, ha reiterado constantemente en sus exámenes de admisibilidad que el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción, cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincide con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia a fin de asegurar la vigencia del principio de igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y sustantiva será efectivamente aplicada por igual.
De tal manera que, en la labor de verificación o contraste entre lo resuelto en un caso concreto, con lo resuelto en los precedentes invocados, primero se identifiquen plenamente la similitud de los supuestos de hecho, para que en segundo término, se analice si el fundamento jurídico que da origen a la doctrina legal, es aplicable al caso examinado, correspondiendo hacer hincapié en que el precedente establecido por el Tribunal Supremo o los Tribunales Departamentales de Justicia, es de estricta observancia conforme impone el art. 420 del CPP, en los casos en que se presente una situación de hecho similar, en coherencia con los principios de seguridad jurídica e igualdad. Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló:
“El art. 416 del CPP, instituye que: ‘El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema’, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: ‘Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida’.
En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: ‘…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación’, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.
La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.
Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: ‘Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance’. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: ‘Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar’.
De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.
Así pues, tal cual se tiene desarrollada la situación de hecho que motivó la doctrina legal en el Auto Supremo 436 de 20 de octubre de 2006, y el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, no son similares a la tramitada en autos, como tampoco posee convergencia en torno a los alegatos sostenidos por el recurrente, por cuanto en el primer caso se discutieron temas sobre autoría en delitos de la Ley 1008, y en el segundo específicamente se emitió criterio sobre temas de falsedad documental, de modo que una eventual análisis de contradicción no es posible.
No obstante, la Sala deja sentado que en este motivo en concreto el recurrente reclamó inconformidades en torno a la justificación argumental del dolo en su conducta, materia que ciertamente también fue atendida –indirectamente- por esta Sala en el anterior motivo.
Por todo lo anterior, no siendo evidente la contradicción formulada, como tampoco ser evidentes las lesiones a derechos y garantías denunciados por el recurrente, este motivo deviene en infundado.