CONSIDERANDO II
II.1. Análisis del incidente planteado.
En tema de nulidades procesales, este Tribunal Supremo de Justicia en atención a los principios constitucionales que rigen la administración de justicia, así como los principios específicos propios de las nulidades procesales, ha modulado la jurisprudencia trazada por la Ex Corte Suprema de Justicia, superando aquella vieja concepción que vislumbraba a la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal en resguardo simplemente de las formas previstas por la ley procesal; lo que en definitiva debe interesar, es analizar si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio recayendo en una injusticia, cuya situación no pueda ser remediada de algún otro modo; solo en caso de ocurrir esta situación se halla justificado decretar la nulidad procesal a fin de que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones ante un juez natural y competente; esta posición de ningún modo implica desconocer los principios que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación entre otros, más por el contrario deben ser acatados y cumplidos dichos principios; dentro de esa corriente se configura precisamente el espíritu de los arts. 16 y 17 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y de los arts. 105 y 106 de la Ley Nº 439 Código Procesal Civil; en ese sentido se tiene emitidos varios Autos Supremos por parte de este Tribunal, entre los cuales se citan a los A.S. Nº 223/2013 de 6 de mayo; 336/2013 de 5 de julio; 78/2014 de 17 de marzo; 514/2014 de 8 de septiembre, entre otros.
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a las nulidades procesales a través de sus reiterados fallos, así en la S.C. 0731/2010-R de 26 de julio puso énfasis refiriéndose a los principios que rigen las nulidades procesales, entre estos el principio de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia, convalidación, preclusión, etc., desarrollando de manera amplia los alcances de cada principio; criterio que fue reiterado en la S.C.P. Nº 0876/2012 de 20 de agosto; complementando el razonamiento en dichos fallos, en la S.C.P. 0376/2015-S1 de 21 de abril de 2015 estableció presupuestos para la procedencia de la nulidad de los actos procesales señalando lo siguiente:
En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: «…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.
En el caso de autos, COFADENA planteó incidente de nulidad por pérdida de competencia, solicitando se anule la Sentencia Nº 623/2017 de 22 de agosto, que declaró improbada la demanda contenciosa interpuesta por el Comando de Ingeniería del Ejercito, cursante de fs. 753 a 762 vlta., y probada en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, cursante de fs. 780 a 789 vlta., dejando sin efecto la suspensión de la ejecución de las boletas de garantías establecidas en el Auto Supremo Nº 160/2015 de 21 de julio, en virtud a que las autoridades que pronunciaron la mencionada sentencia perdieron competencia, al emitir dicha sentencia fuera de los 40 días establecidos por ley; por cuanto de la revisión de antecedentes advirtieron que se decretó autos para sentencia el 09 de marzo de 2017, providencia notificada a COFADENA en fecha 10 de marzo de 2017, siendo que, a partir de esta fecha debió computarse los 40 días para pronunciarse la sentencia; sin embargo, la Sentencia Nº 623/2017 fue emitida el 22 de agosto, es decir, 3 meses, 29 días, después de haberse vencido el plazo respectivo para su emisión, como establece el art. 204, parág. I, núm. 1) del Código de Procedimiento Civil, vulnerándose los arts. 115 de la CPE y los arts. 149 y sgts. del CPC.
Que, la cita del art. 204 del CPC, como norma vulnerada resulta impertinente, ya que la Ley 439 “Código Procesal Civil”, claramente establece respecto del proceso contencioso y contencioso administrativo, que se dejó en vigencia solamente los artículos 775 al 781 del CPC, así se estableció en la Disposición Final-Tercera y en la Disposición Segunda abroga en todo lo demás el Código de Procedimiento Civil, poniéndose en vigencia el Código Procesal Civil-Ley 439.
Por otra parte, la sanción por el incumplimiento de los plazos para emitir resolución, no es causal de nulidad, generando consecuencias únicamente para la autoridad judicial que ocasionó dicha demora, tal cual establece el art. 217 de la CPC-2013, que dice: “(Validez de la sentencia). Es válida la sentencia pronunciada fuera del plazo previsto por este Código, pero, dará lugar a sanción disciplinaria a la autoridad judicial, conforme a ley”.
Así también, es preciso citar que la parte incidentista tomó conocimiento de la Sentencia Nº 623/2017 de 22 de agosto, el lunes 8 de enero de 2018, a horas 8:12; sin embargo y pese a ser debidamente notificada no hizo uso del incidente, por lo que dejó que la sentencia adquiera ejecutoria de pleno derecho y con ello la calidad de cosa juzgada.
En consecuencia, de acuerdo a lo establecido por las normas citadas, la parte demandante no puede alegar a su favor su propia dejadez, para accionar en el fuero jurisdiccional, toda vez que la nulidad solo procede ante irregularidades reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos, puesto que, en el caso presente, se evidencia que después de la notificación con la sentencia la parte incidentista se apersonó al Tribunal Supremo, presentando memorial de fs. 1091 a 1094 vlta., de 24 de enero de 2018; interponiendo recurso de casación en el fondo; sin haber interpuesto en aquella oportunidad el incidente de nulidad, por lo que a la fecha ha precluido su facultad procesal al presentar el referido incidente después de 3 años y 5 meses y no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad que determina la ley de acuerdo a lo establecido en el art. 107 del CPC II. No podrá pedirse la nulidad de un acto, por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita; III. Constituye confirmación tácita, no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil.”, por lo fundamentado precedentemente, no corresponde dar lugar al incidente de nulidad solicitado, por haber precluido su derecho.