III. CONTESTACION DEL RECURSO DE CASACIÓN.
Dando cumplimiento a la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0056/2021-S3 de 29 de marzo de 2021 se contempla in extenso el contenido del memorial de respuesta al recurso de casación realizado por la empresa demandada AVTEL S.A. representada legalmente por Luis Arturo Franco Soliz, para su posterior análisis a momento de proceder a dar respuesta a los motivos de casación, por lo que se tiene que:
La empresa demandada ATLANTIC GROUP VOIPMINUTES TELECOMUNICACIONES S.A. “AVTEL” representada por Luis Arturo Franco Soliz en su calidad de Presidente de la sociedad anónima, responde el recurso de casación por memorial de 15 de febrero de 2017 (fs. 787 a 793), afirmando:
1. El Auto de Vista 136/2016 -SSA-I valoró la prueba que presentó de acuerdo de acuerdo al principio de congruencia observando la primacía de la realidad y de inversión de la prueba en cuanto a las planillas de pagos de salarios que sin sustento es señalado de fraguado, que por el contrario fueron presentadas al Ministerio de Trabajo los aportes a las AFP´s, aportes a la Caja Nacional de Seguridad Social originales y suscritos por el actor que demostrarían que en un principio su salario era de Bs. 1.100 durante las gestiones 2011 y 2012 y de Bs. 1320 en la gestión 2013. Sin embargo, el demandante no sustento que su salario era de Bs. 15.000, por lo que al determinar cómo sueldo promedio indemnizable la suma de Bs. 1.320.- (mil trescientos veinte bolivianos), efectuó una correcta valoración de los antecedentes probatorios; no pudiendo manifestar el recurrente que existió error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba.
2. El actor no desvirtuó la prueba documental que presentó, relativa a las Planillas de Pago de Salarios, a los Formularios de Pago de Contribución al Sistema Integral de Pensiones, a la Liquidación Mensual de Aportes ante la CPS, y a las Declaraciones Juradas sobre Sueldos y Salarios y Accidentes de Trabajo remitidas ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, así como los convenios de incremento salarial presentados ante el indicado Ministerio, que fueron debidamente valorados por el Tribunal de alzada. En cuanto a los depósitos bancarios efectuados a la cuenta del recurrente en el BCP S.A. (fs. 64 a 161), se demostró que el nombrado realizó un préstamo a esa empresa AVTEL S.A., que fue devuelto mediante los indicados depósitos, los cuales no constituyen pagos por concepto de sueldos; aspecto que igualmente fue valorado por el Tribunal de alzada.
3. En cuanto a la impugnación de que el Tribunal de alzada no valoró correctamente las cartas de reclamo de pago de su sueldo presentadas el 13 y 20 de septiembre de 2013, que demostrarían que percibía un sueldo de Bs. 15.000.-, afirma que se demostró que el actor ingresó a trabajar a esa empresa AVTEL S.A. el 1 de junio de 2011, siendo desvinculado mediante memorando de despido de 31 de julio de 2013; por lo que dichas cartas no pueden constituir prueba alguna por ser presentadas después de su despido.
4. El recurrente, no obstante acusa que el Auto de Vista dio aplicación al art. 182 inc. g) del CPT, señalando que certificado de trabajo fraguado de fs. 1 y los extractos bancarios del BCP (fs. 73 a 87) que carecían de relevancia frente a los documentos públicos que presento AVTEL SA. de acuerdo al principio de reversión de la prueba es decir las planillas de aportaciones al seguro, aportaciones a las AFP’s, parte de ingreso a la Caja Petrolera de Salud, que afirma se encuentran firmados por el recurrente, no siendo evidente la vulneración denunciada.
5. Con relación a la errónea valoración de las Planillas de Pago de Salarios alegada por el recurrente, que resultarían inverosímiles al determinar el mismo sueldo para todos los empleados de esa empresa AVTEL S.A. que representa, el actor no consideró el art. 271.I del CPC, que establece que el recurso de casación se funda en la existencia de una violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, que deberá evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestran la equivocación manifiesta de la autoridad, y que los Tribunales de instancia pueden apreciar y valorar la prueba.
6. En cuanto a que el Tribunal de alzada hubiera omitido considerar el Certificado de Trabajo y los extractos de la cuenta bancaria del BCP S.A. perteneciente al recurrente, que demostrarían que su sueldo era de Bs.15.000.-, conforme a los arts. 3 inc. j), 158 y 208 del CPT, considera que el Tribunal de alzada analizó los fundamentos legales correspondientes sin incurrir en error de hecho ni de derecho.
7. Niega que el Tribunal de alzada hubiera valorado indebidamente las pruebas, al señalar que el recurrente no presentó documento alguno que acredite su sueldo de Bs. 15 000.-, ya que este basó su pretensión en un Certificado de Trabajo que considera fraguado y en extractos de su cuenta bancaria del BCP S.A. que constituyen el pago de un préstamo. Mientras que la empresa que representa AVTEL S.A. bajo el principio de inversión de la prueba, presentó una gran cantidad de documentos que desvirtuaron completamente el mencionado Certificado de Trabajo.
8. Sobre la denuncia del recurrente que no se habrían valorado los Balances Generales de 2011, 2012 y 2013; los extractos de estado de cuentas del Banco Los Andes Procredit de la empresa demandada, afirma que el contrato de prestación de servicios de la empresa TUVES y AVTEL S.A., los reportajes del periódico La Razón; y los contratos de venta de acciones, que demostrarían que dicha empresa no es pequeña, teniendo la posibilidad de cancelarle un sueldo de Bs. 15.000.-. Al respecto, afirma que se presentaron balances con dictámenes de auditoría externa independiente con sus certificaciones de pago al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) y sus correspondientes registros de 2011, 2012, 2013 y 2014, documentación que constituye prueba irrefutable de la situación financiera de esa empresa, reflejando la imposibilidad de poder pagar un sueldo de Bs. 15.000.-, lo cual considera que fue debidamente valorado por el Tribunal de alzada.
9. Asimismo el representante reconoce que el Tribunal de apelación no valoró la prueba relativa a que el recurrente pudo percibir sueldos superiores en SITEL y en la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), justificando este hecho a que la prueba era impertinente y que no tendría relación con la demanda, lamentando el haber otorgado al actor el denominativo de Gerente de Larga Distancia y Regulación, incluirlo en planillas para favorecerlo con el servicio médico y no como un empleado de planta permanente sino como colaborador eventual de tramites en la ATT.
10. Sobre la supuesta errónea valoración del memorando de 31 de julio de 2013, manifiesta que el actor fue despedido por abandonar sus funciones por más de diez días, y en cuanto a que no existiría ninguna referencia del motivo de su despido en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se tiene que, ante la negativa de recepción de dicho documento por el recurrente, actuaron como testigos de actuación Glenda Moscoso y Luis Fernando Mamani. Asimismo, en cuanto al ingreso a la CPS se tiene que se incorporó a la empresa demandada AVTEL S.A. el 1 de julio de 2012, y su retiro el 31 de julio de 2013, por lo que considera que no hubo una errónea valoración de la prueba denunciada.
11. Niega que haya vulneración de los principios de primacía de la realidad, de verdad material y de libre valoración de la prueba porque el Tribunal de alzada habría basado su decisión en documentos aislados parcializándose con esa empresa AVTEL S.A., conforme al AS N° 290 de 25 de agosto de 2014 y al art. 4 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, pues de acuerdo con el art. 158 de la LGT habría formado libremente su convencimiento.
12. Añade que, en cuanto al principio de inversión de la prueba, en su calidad de empleador presentó todas las pruebas pertinentes para desvirtuar la pretensión del actor, respecto a las cuales el Tribunal de alzada considera que formó su convencimiento de manera libre al no estar sujeto a la tarifa legal de las pruebas.
13. Respecto al pago de primas, señala que la norma es clara, y específica a tiempo de establecer su pago de acuerdo a los requisitos establecidos por el art. 48 de la LGT, siendo indispensable para la viabilidad den pago las utilidades obtenidas al finalizar el año laboral, en ese sentido afirma que el Tribunal de alzada habría efectuado una exacta interpretación y valoración de la prueba presentada (fs. 2 a 5, 12 a 332 y 33 del Anexo 2) que considera demostró que durante las gestiones del 2011 al 2013, la empresa que representa no percibió que le permitan otorgar a sus dependientes el reconocimiento de primas por lo que con meridiana razón el tribunal de alzada indica que no existió vulneración a normas sociales ni a la jurisprudencia invocada, actuando de conformidad al AS. 314 de 12 de septiembre de 2000 que prevé que cuando no se acredita la existencia efectiva de utilidades certificada hace improcedente el pago de primas, citando también los AASS. N° 55 de 3 de abril de 1996, 134 de 9 de septiembre de 1982, 339 de 17 de septiembre de 2014 y 048 de 01 de abril de 2014.
Concluye solicitando que se declare infundado el recurso de casación planteado.
De la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0056/2021-S3 de 29 de marzo de 2021.
Este fallo constitucional (fs. 937 a 955), concedió en parte la tutela con relación al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia, disponiendo dejar sin efecto el Auto Supremo Nº 487/2018 de 21 de diciembre, ordenando se emita uno nuevo de acuerdo a sus fundamentos, precisando: “…En ese contexto, de los puntos expuestos por la empresa accionante en su memorial de respuesta al recurso de casación planteado por el hoy tercero interesado contra el Auto de Vista 136/2016 -SSA-I, y de lo señalado por los Magistrados ahora accionados en el AS 487/2018, se observa que la denuncia de la citada empresa es evidente; toda vez que si bien dichos Magistrados hicieron referencia al memorial de contestación de la empresa accionante, lo hicieron de manera sucinta y general tal cual consta a fs. 69 vta.; y al exponer los fundamentos jurídicos en los que sustentaron su decisión, sin justificativo alguno omitieron considerar los argumentos expresados en ese escrito, y no se pronunciaron en cuanto a las Planillas de Pago de Salarios, a los Formularios de Pago de Contribución al Sistema Integral de Pensiones, a la Liquidación Mensual de Aportes ante la CPS, y a las Declaraciones Juradas sobre Sueldos y Salarios y Accidentes de Trabajo remitidas ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Al contrario, se limitaron a considerar y responder uno a uno únicamente los agravios denunciados por el hoy tercero interesado. Asimismo, se evidencia que en el desarrollo de los fundamentos jurídicos del Auto Supremo analizado concluyeron que el salario indemnizable del nombrado era de Bs 15.000.-; sin embargo, en su parte dispositiva de manera incongruente y sin explicación alguna indicaron que el sueldo indemnizable sería de Bs 15.180.-. Por lo expuesto, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que los Magistrados ahora accionados al emitir el AS 487/2018 incurrieron en incongruencia omisiva; producto de lo cual dicho Auto Supremo se encuentra insuficientemente motivado y fundamentado conforme al Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional; puesto que además de omitir los argumentos de respuesta de la empresa accionante, asumieron la decisión de casar parcialmente el Auto de Vista 136/2016 -SSA-I sin ninguna fundamentación, limitándose a describir y considerar solo los elementos de prueba aportados por el hoy tercero interesado, sin pronunciarse sobre los documentos presentados por la empresa accionante, para concluir que el Tribunal de alzada incurrió en error al valorarlos. Por consiguiente, corresponde conceder la tutela solicitada sobre la denuncia analizada…”.