Auto Supremo AS/0234/2022

Contra el indicado Auto de Vista, el demandante, por memorial de fs. 313 a 320, interpuso recurso de casación en el fondo y en la forma, conforme lo siguiente:

Argumentos del recurso de casación en la forma:

1.- Acusó el incumplimiento del Auto Supremo (AS) N° 461/2021 de 9 de julio, en relación a los arts. 5 y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), art. 30 incisos 11 y 12 de la Ley N° 025, al resolverse con infracción a la congruencia y por tanto, sin la debida motivación y fundamentación, en razón a no resolverse el primer agravio de la apelación de fs. 155 a 160, a pesar de haberse anulado por ese motivo un anterior Auto de Vista, argumentando que, el error in procedendo emerge de no haberse pronunciado sobre la inaplicabilidad del art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT), la prohibición del art. 4-I inc. e) del DS N° 28699 y la prueba que acreditaría que fue tratado con discriminación en el pago de sus haberes, además de ser ilegal la exigencia de garantías para la suscripción de su contrato, observando finalmente que no existe pronunciamiento sobre el reclamo de los límites del ius variandi por parte del empleador.

Argumentos del recurso de casación en el fondo:

1.- Acusó la errónea aplicación del art. 53 de la LGT y el art. 2 de la Resolución Ministerial (RM) N° 107/10 de 23 de febrero de 2010, con la consecuente infracción del art. 4-I inc. e) del DS N° 28699 y el art. 48-I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); al considerar que, de acuerdo a la prueba de fs. 1 a 20, 17, 146 y 166, sobre la cual, acusa de error de hecho en su valoración, se demostró que existió trato discriminatorio al cancelar el sueldo de agosto de 2017 a los demás trabajadores, siendo el demandante el único excluido del pago de su sueldo, conducta que se encuentra prohibida por el art. 48-II CPE y art. 4-I inc. e) del DS N° 28699; resultando en su criterio evidente, no existió por el tribunal de apelación, pronunciamiento sobre el trato discriminatorio como causal de despido indirecto, que además de condicionar el pago de su sueldo que es de vital necesidad para la subsistencia del trabajador y su familia, se le exigió por nota de fs. 17, la presentación de un garante personal, cuando ese aspecto es ilegal; finalizando que un tercer elemento no valorado son los límites del ius variandi, debido a los cambios de horarios que sufrió unilateralmente y constituyen despido indirecto, porque no existió acuerdo de partes y el hostigamiento empezó debido a sus reclamos por el pago de derechos al reintegro de incremento salarial, afiliación al seguro a corto plazo y subsidios de Ley por natalidad.

2.- Acusó la interpretación errónea del art. 19 de la LGT y el art. 11 del DS N° 1592, al considerar que, dentro del salario promedio indemnizable, debió considerarse el pago de horas extras, trabajo nocturno, dominicales y feriados, porque la prueba de fs. 20 a 31, acreditó esos extremos; sin embargo, el Tribunal de apelación consideró con error que esos derechos no fueron regulares, cuando al contrario, las planillas de agosto de 2016 a julio de 2017 de fs. 37 a 147 acreditan esa regularidad por trabajos en domingos y feriados, existiendo incongruencia interna al reconocer como recargo nocturno la suma de Bs. 375, sin embargo, ese monto no se refleja en su favor en la determinación del salario promedio indemnizable.

Petitorio:

Solicitó se anule obrados hasta fs. 308 o en su caso, se case la resolución de alzada Nº 782/2021 de 26 de noviembre y en el fondo se declare probada la demanda, declarando haber lugar al pago del desahucio y la reliquidación de la planilla de beneficios sociales en base al correcto sueldo promedio indemnizable.

Contestación al recurso:

Pese al traslado de fs. 320 vta., y notificación de fs. 321, la empresa demandada no contestó el recurso de casación.

Admisión:

Concedido el recurso, este Tribunal mediante Auto de 22 de febrero de 2022 de fs. 329, declaró admisible, por lo que se pasa a resolver:

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:

En consideración a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo a la problemática planteada, se realiza una interpretación desde y conforme la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad y las normas ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco corresponden las siguientes consideraciones de orden legal:

Normativa y doctrina aplicable al caso:

Motivación, fundamentación y congruencia de las resoluciones.

La jurisprudencia constitucional a través de la SC 0358/2010-R de 22 de junio determinó lo siguiente: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto…sic…sic…; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios, se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

El derecho del trabajo y los derechos del trabajador.

Inicialmente, debe puntualizarse, que el Derecho del Trabajo, encuentra como objetivo permanente el mantener un equilibrio en la relación laboral, teniendo presente que el trabajador tradicionalmente frente a su empleador se constituye en el más débil de esa relación; de tal manera, dada la naturaleza y características propias del derecho del trabajo, los derechos de los trabajadores, se encuentran protegidos mediante el reconocimiento de principios debidamente resguardados constitucionalmente; es así, que conforme por el art. 48-II de la CPE, se establece que “…Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador…”.

Derechos que, además, distinguen entre sus características a la irrenunciabilidad; siendo nula cualquier convención o acuerdo en contrario o que tienda a burlar sus efectos, conforme establece el art. 48-III de la CPE, en relación con el art. 4 de la LGT.

La libre valoración de la prueba en materia laboral.

Por otra parte, corresponde referir, también, que dada la implicancia de los derechos tutelados en materia social y conforme a la naturaleza propia de los mismos, los que asisten a todo trabajador, en el marco de los principios rectores que deben observarse ante una evidente desproporción y desigualdad frente a su empleador; es que la normativa laboral a ser aplicada desde y a partir de la CPE, conforme lo establece en su art. 48-II; importa que, el juzgador en relación a la valoración de la prueba, no sujete su decisión a la prueba tasada; es así que, circunscribiendo su decisión, ésta debe estar en función a la valoración de las pruebas en su conjunto y de manera armónica con los demás medios de pruebas, tomando en cuenta que conforme prescribe el art. 3-j) del Código Procesal del Trabajo (CPT), que determina la libre apreciación de la prueba; corresponde valorar las pruebas con un amplio margen de libertad y de acuerdo a la sana lógica; y en relación con el art. 158 del mismo cuerpo legal, no se encuentra sujeto a la tarifa legal de las pruebas, por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios que informan la sana crítica de las mismas y atendiendo a las circunstancias relevantes del proceso y a la conducta procesal observada por las partes; apreciando además de ello los indicios de forma conjunta, destacando su gravedad, concordancia y convergencia, conforme dispone el art. 200 del CPT.

Despido indirecto.

La normativa laboral protege y tutela las relaciones de trabajo y al trabajador, no impone al empleador la permanencia de un trabajador o empleado en contra de su voluntad; así, la relación de trabajo supone la existencia de dos voluntades con un objetivo común, cual es el producto derivado de las acciones de ambas partes, y es por esta razón, que se introdujo la previsión contenida en los arts. 13 y 16 de la LGT, concordantes con los arts. 8 y 9 de su Decreto Reglamentario y las Leyes de 8 de diciembre de 1942 y de 23 de noviembre de 1944, que determinan un freno a los abusos en que el empleador pudiera incurrir al despedir a un trabajador sin causa justificada, instituyéndose por esta razón el derecho del trabajador al cobro del desahucio, consistente en el pago del equivalente de 3 meses de sueldo o salario cuando existe despido injustificado.

El despido indirecto o auto despido tiene los mismos efectos que el despido injustificado, por el que se reconoce al ex trabajador, el derecho de percibir todos los derechos y beneficios sociales emergentes de la ruptura laboral por culpa atribuible al empleador, quien incita y obliga al trabajador a tomar decisiones como consecuencia de la alteración de condiciones de la relación laboral, modificando de manera sustancial la armonía de la actividad laboral, pudiendo ser ésta por alteración del horario de trabajo, reducción de salario, traslado del trabajador a un puesto de trabajo inferior o impago del salario; en esa línea este Tribunal ratificó la jurisprudencia anterior en sentido que la falta oportuna de pago de salarios (plural), constituye una causal de retiro indirecto, porque reduce el salario a cero.

Resolución del caso concreto:

En la forma:

Los puntos impugnados del recurso de casación se resumen en la determinación de la ausencia de congruencia, motivación y fundamentación sobre la casación en la forma; o en su caso; determinar si corresponde el pago del desahucio, por haberse producido el despido indirecto del trabajador, emergente del trato discriminatorio en el pago del sueldo del demandante y el hostigamiento laboral que hubiese sufrido, con exigencias ajenas a la Ley; además de la verificación del correcto monto del sueldo o salario indemnizable, con relación a la casación en el fondo.

Los argumentos de casación en la forma, ingresan en contradicción recursiva, porque acusando la ausencia de pronunciamiento sobre las pruebas y normas que regulan el despido indirecto, concluyó señalando el recurrente, que sí existió de parte del Tribunal ad quem, el pronunciamiento que reclama, aunque, con razones que no comparte y por esa razón, replica idénticos fundamentos en la casación en el fondo.

Lo que denota, que no existe incumplimiento del Auto Supremo (AS) N° 461/2021 de 9 de julio, en relación a los arts. 5 y 265-I del Código Procesal Civil (CPC-2013), art. 30 incisos 11 y 12 de la Ley N° 025; porque se resolvió el primer agravio apelado en congruencia y el pronunciamiento derivado de ese cumplimiento, no constituye infracción procesal que amerite causal de nulidad de obrados, sino que, ante la reiteración de similares argumentos en el fondo y en la forma, la problemática impugnada será resuelta a tiempo de resolver la casación en el fondo, porque la inaplicabilidad del art. 53 de la Ley General del Trabajo (LGT); prohibición del art. 4-I inc. e) del DS N° 28699 y la prueba que acreditaría los actos de discriminación que en criterio del demandante, justifican el despido indirecto; constituyen razonamientos de la premisa normativa y valorativa de la resolución y no así errores in procedendo.

El art. 271-II del CPC-2013, aplicable por permisión del art. 252 del CPT, establece que: “En cuanto a las normas procesales, solo constituirá causal la infracción o errónea aplicación de aquellas que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas oportunamente ante juezas, jueces o Tribunales inferiores”, en el caso, se acusó como error in procedendo la infracción de normas sustantivas por su núcleo de protección y contenido (art. 53 LGT y DS N° 28699, art. 4-I inc. e), al carecer de sentido procesal, la casación en la forma deviene en infundada.

En el fondo:

El recurso, impugna dos elementos; el reconocimiento del pago del desahucio y la determinación correcta del salario promedio indemnizable, correspondiendo resolver la casación en ese orden.

Lo referido al no pago del desahucio, fue vinculado a la infracción del art. 53 de la LGT, que regula el plazo máximo de espera del pago de los sueldos y salarios, regulando: “Los periodos de tiempo para el pago de salarios, no podrán exceder de quince días para obreros y 30 para empleados y domésticos”, por su Parte la Resolución Ministerial (RM) N° 107/10 de 23 de febrero, en su art. 2-III establece: “Aquellas renuncias resultantes de presión u hostigamiento por parte del empleador, serán considerados como retiros forzosos e intempestivos para fines de Ley”.

Las notas de fs. 15 y 16 dirigidas por el demandante al Ministerio del Trabajo y a su empleador, datan del 14 de septiembre de 2017 y en ellas, el trabajador decide desde esa fecha, acogerse al despido indirecto, sustentando su decisión en el único motivo (textual) que: “el impago del sueldo devengado correspondiente al mes de agosto/2017, genera despido indirecto”; para que el despido indirecto se adecue a Ley, a la jurisprudencia y emerja el derecho al pago del desahucio, debió acreditarse que se generó sueldo devengado en infracción de los plazos máximos regulados en el art. 53 de la LGT; empero, lo comunicó antes que el plazo del art. 53 de la LGT, ingrese a ser devengado, porque la nota data del 14 de septiembre; es decir, aún el empleador no había ingresado en mora del pago del sueldo, razón por la que, no existe violación de esta norma, ni error de hecho en la valoración de las pruebas de fs. 14 y 15.

No existiendo, motivo justificado para el acogimiento al despido indirecto, porque el sueldo de agosto/2017, aún no había devengado al momento del presentarse las notas de fs. 14 y 15, por las que, el trabajador se acoge incorrectamente al despido indirecto; por garantía del principio de la primacía de la realidad y la verdad material, no correspondería asumir “otros” motivos que no se encuentren especificados en la carta de acogimiento al despido indirecto de fs. 15.

No obstante, lo anterior, en procura del descarte de la condición más beneficiosa que se desprenda del principio de protección; en la demanda judicial, se incorporaron recién y en modo adicional, dos nuevas circunstancias que justificarían el despido indirecto: a) Hostigamiento por reclamar sus derechos laborales y exigencias extra legales para la firma de su contrato; b) Cambios abruptos e inconsultos al horario de trabajo con exceso en el ius variandi del contrato, sobre los que el Auto de Vista 782/2021 refirió que esos motivos no se encuentran comprendidos en el art. 1 del Convenio N° 111 sobre Discriminación, Empleo y Ocupación, lo que justifica su tratamiento como casación en el fondo.

Dos hechos configuran el llamado hostigamiento laboral; el primero, la exigencia considerada ilegal para que presente un garante personal, que fue condicionada a la firma de su contrato o a su subsunción como falta grave y a la vez, sea el único que no recibió el sueldo de agosto/17 en el modo que se pagó a los demás; y la segunda, a los actos considerados con exceso del ius variandi debido a los cambios de horarios inconsultos.

El art. 7 del DRLGT, estipula las condiciones mínimas que debe tener un contrato de trabajo, en ellas, no se encuentra la necesidad de otorgar una fianza personal, por garantía de la condición más beneficiosa; sin embargo, esta exigencia, opera previo la suscripción de un contrato laboral, resultando en el caso, que el contrato laboral ya estaba en ejecución y en plena vigencia a través de un contrato verbal; debido a esa circunstancia, esa exigencia no obstante de ser ilegal, no tenía el sustento suficiente para constituir una causal de despido injustificado o indirecto, porque las notas del empleador, si bien condicionan el pago del sueldo, tal condicionante, al no ingresar a la fase de considerarse el sueldo como devengado y por tanto, no consolidarse como forma de falta de pago de sueldo o aplicándole una falta grave, es que no constituyó una causal de despido indirecto, porque el empleador no consolidó esa amenaza, dejando de cancelar el sueldo, luego de que éste hubiese devengado, al existir por acto propio del trabajador, un acogimiento incorrecto al despido indirecto, antes que se hubiese operado un sueldo devengado de acuerdo a la normativa, así como tampoco, ejecutó la sanción ilegal de aplicarle una falta grave por esa razón, no existiendo, violación a la normativa aplicable ni error de hecho en la valoración de las pruebas de fs. 1 a 20, 17, 146 y 166, sobre la cual, se acusó de error de hecho en su valoración.

En este punto, adicionalmente se argumentó que el trato discriminatorio se dio, porque se canceló el sueldo de agosto de 2017 a los demás trabajadores, siendo el demandante el único excluido del pago; este argumento, al no haber materializado con una sanción de no pago de sueldo devengado, porque (teoría de los actos propios) fue el trabajador quien se acogió a un despido indirecto, antes que se opere el vencimiento del plazo para que el sueldo quede como devengado, es que también, no existió materialmente ningún perjuicio contra el trabajador que amerite ser considerado al acto como causal de despido indirecto.

Finalmente, como causal de despido indirecto se sustentó en el exceso del empleador sobre el uso del ius variandi; debido a los cambios de horarios que sufrió unilateralmente; sin embargo, consta a fs. 8, una nota del empleador por la que, hace conocer al trabajador el horario de trabajo por los siguientes 15 días, sin que conste reclamo ante el empleador de las razones que oportunamente, ameriten considerar a ese cambio como causal de hostigamiento; la naturaleza del trabajo de un recepcionista de Hostal, implica la necesidad del uso de la fuerza de trabajo las 24 horas del día; por ese motivo, debió el trabajador en defensa de sus derechos, exponer las circunstancias agraviantes a sus derechos con esos cambios, que en su criterio, buscaban su renuncia, al no exponerlas ante su empleador y ante la instancia judicial, se impidió a la justicia a obrar en congruencia, ya que sus alegaciones son generales y no así específicas, lo que impide considerar a este hecho, como causal de despido indirecto ante la falta de acreditación de las causales que la sustentan y que se adecuen al art. 1 del Convenio N° 111 Sobre Discriminación, Empleo y Educación.

Se acusó también, la interpretación errónea del art. 19 de la LGT y el art. 11 del DS N° 1592, al considerar que, dentro del salario promedio indemnizable, debió considerarse el pago de horas extras, trabajo nocturno, dominicales y feriados, porque la prueba de fs. 55 a 68, acreditó esos extremos; sin embargo, el Tribunal de la revisión de la prueba observada concluye que esa prueba no abarca la previsión del art. 19 de la LGT, que para el cálculo de la indemnización establece que debe tomarse en cuenta los tres últimos meses trabajados, que se refieren a los meses de junio, julio y agosto de 2017, cuyas planillas cursan a fs. 66, 145 y 146, en los que, no se consignó el pago de horas extras, si bien el art. 11 del DS N° 1592, nos habla de la regularidad en el pago de horas extras, esa regularidad, debió ser analizada, sólo en el caso de existir en los últimos tres sueldos (15 de julio al 15 de septiembre de 2017), el pago de horas extras, en cuyo mérito; al no existir pago de horas extras en las planillas de sueldo de los tres últimos meses, no existe error de hecho en la valoración de esa prueba, ni aplicación indebida de esa norma.

En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos traídos en casación por la entidad demandada, corresponde dar cumplimiento del art. 220-II del CPC-2013, aplicable por la disposición del art. 252 del CPT.