II.- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Contra la indicada Sentencia, la empresa Hidelex representada por Jhonny Cuiza Vásquez, interpuso recurso de casación, expresando:
En la forma
1.- El recurrente alegó que, la Sentencia citó los arts. 519, 568 del Código Civil (CC) y previo análisis, habría expresado que el cumplimiento del contrato en cuestión, sería inviable porque se habría resuelto en la vía administrativa, apoyándose en lo establecido en el art. 569 del CC, resolviéndose el contrato por Cite Nº 495/2019 de 18 de abril, de pleno derecho sin intervención judicial.
Al respecto, afirmó la errónea aplicación del art. 568 del CC, porque estaría reservado para la parte que cumplió lo pactado como acontecería en el presente caso y lejos de aplicarse lo señalado, la Sentencia habría otorgado valor a la resolución del contrato realizado por el GAMS, afirmando que al encontrarse resuelto el contrato no podría exigirse el cumplimiento aplicando el art. 569 del CC, otorgando valor a un acto unilateral que no fue compulsado en sede jurisdiccional, otorgándose el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, el derecho a ser escuchado.
Con ello, se le habría restringido la facultad otorgada por el art. 568 del CC, pidiendo el cumplimiento del contrato administrativo, afectándose la seguridad jurídica, a una resolución congruente.
2.- Señaló que, se vulnero la fundamentación y motivación, porque no existe relación entre lo peticionado en la demanda y lo resuelto, se demandó el cumplimiento del contrato conforme al art. 568 del CC, no siendo motivo de discusión del proceso contencioso la resolución del contrato en sede administrativa, tampoco sería motivo de discusión si la facultad de resolver el contrato estaba prevista, por lo que se habría aplicado de forma errónea lo dispuesto en el art. 569 del CC.
3.- Afirmó que, la Sentencia es incongruente, porque aplicó lo dispuesto por el art. 569 del CC, dando valor de cosa juzgada a la resolución del contrato administrativo Nº 50/2018, para declarar improbada la demanda, desconociendo que la resolución del contrato fue declarada de forma unilateral y desconociendo un proceso contradictorio y desconociendo el derecho a la defensa, sufriendo las consecuencias de un acto administrativo sin haber sido oído, desconociendo que se entiende por cosa juzgada, citando al efecto la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 0997/2014 de 5 de junio, que diferencia la cosa juzgada judicial y la administrativa; siendo que, la administrativa solo puede ser aplicada para los administrados y no podría en la relación entre el GAMS y la empresa Hidelex, debiendo la controversia ser resuelta por el Tribunal de Justicia, porque la empresa referida no gozaría la calidad de administrado, en la relación contractual.
4.- Indicó que, se habría desconocido la normativa citada en el Considerando III, olvidando que en el contrato, las partes asumieron obligaciones reciprocas y que el contrato, tendría fuerza de ley entre las partes y solo podría ser disuelto por consentimiento mutuo.
Afirmó que, el GAMS no habría probado el caso fortuito o la fuerza mayor, porque no se tendría demostrada la oposición de los vecinos a que se realice la calle San Alberto; exponiendo además que, conforme a la definición de caso fortuito y de fuerza mayor, establecidos en el Decreto Supremo (DS) Nº 181, no acontecieron; por lo que, el Tribunal no podría tomar la resolución del contrato.
5.- Expuso que, conforme al art. 568 del CC, debería considerarse, que la empresa demandante, ha solicitado el cumplimiento del contrato, sustento que estaba expuesto en la demanda, dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 327-5-6-7 del Código de Procedimiento Civil (CPC-2013).
Citando parte de la Sentencia indicó que, el Tribunal reconoció que toda controversia entre partes contractuales debe resolverse conforme al contrato administrativo acordado, extremo que también sería asumido por el recurrente y por ello, se habría demandado el cumplimiento del contrato, habiendo cumplido el contrato la empresa y no el GAMS; puesto que, conforme a la cláusula decima del contrato, el computo del plazo de 78 días calendario que tendría Hidelex para la entrega de la obra, iniciaría desde que el Supervisor expida la Orden de Proceder que se emitiría por orden de la entidad, extremo que no habría acontecido, incumplimiento que sería atribuible al GAMS.
Argumentó que, las partes acordaron la conclusión del contrato por causa de fuerza mayor o caso fortuito, causal que habría sido empleada por el GAMS para resolver el contrato de manera unilateral y discrecional en sede administrativa, sin haber probado la misma, solo afirmando la oposición de los vecinos de la calle San Alberto a la ejecución de la obra, cuando se tendría en poder de la Sub Alcaldía del Distrito Nº 1, el acta de entendimiento firmado por los vecinos, dando su conformidad para que se realice la obra, probándose que la causal no fue demostrada por el GAMS, que la causal de oposición, no constituye caso fortuito o fuerza mayor y que, la resolución del contrato, fue una decisión tomada de forma unilateral y discrecional por parte del GAMS y que esa decisión, no fue discutida en un procedimiento contradictorio, que permita observar y rebatir la calificación, además de carecer de resolución judicial, que avale la supuesta oposición de vecinos a la construcción de la obra.
6.- Reclamó que, la Sentencia refiere el caso fortuito y la fuerza mayor para la recisión del contrato, pero no establecen si las causales se han producido efectivamente, si fueron debidamente acreditadas, tampoco se hizo la compulsa contradictoria de las mismas, para darle la calidad de cosa juzgada o como las causales causaron el efecto, se acreditaría, que el GAMS resolvió el contrato apoyándose en la cláusula, sin acreditar las causales.
7.- Alegó que, aplicando los arts. 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), la Sentencia habría argumentado que las actuaciones de la administración pública, al estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial de contrario y bajo el principio de legalidad y presunción de legitimidad, la acción de cumplimiento de contrato, no podría ser favorable, apreciación que no tendría correlato con la prueba de fs. 1 a 185, porque omitirían pronunciarse sobre el principio de legalidad, conforme lo establecido en el art. 1-2 del Código Procesal Civil (CPC-2013), porque lejos de respaldarse en ese principio, le habrían otorgado valor definitivo, a un acto administrativo que no fue sometido al control jurisdiccional que declare su validez.
Indicó que, la Sentencia no consideró que la presunción de legitimidad de los actos de la administración pública, no es definitiva; sino, una presunción juris tantum admitiendo prueba en contrario.
8.- Refirió que, la Sentencia citó los arts. 178 y 180 de la CPE y habría señalado que la resolución del contrato no fue objetada por el demandante, lo que sería injusto, porque con ese razonamiento, se olvidaría la razón principal de la demanda, que es el cumplimiento del contrato no así la resolución; además, que la contención emergería del incumplimiento del GAMS por lo que el demandante no estaría obligado a impugnar la resolución administrativa del contrato en vía contencioso administrativo.
9.- Alegó que, los vocales confunden la naturaleza jurídica de los procesos contencioso y contencioso administrativo, al declarar que como no se agotó el reclamo contra la resolución del contrato en sede administrativa, la petición de la demanda no sería viable, debiendo considerarse los arts. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y 3 de la Ley Nº 602; con ello, se incumpliría lo dispuesto en el art. 213 del CPC-1975, porque no se falló en el fondo de lo discutido, no establece por qué el contrato administrativo no puede ser cumplido, no recae sobre las cosas litigadas en la manera que fueron demandadas, siendo un fallo incongruente y lesivo a los intereses del demándate, evidenciando la violación al debido proceso, en su vertiente motivación y fundamentación.
10.- Afirmó que, no se habría considerado la contestación a la demanda, en el que se reconocería expresamente, que no se dio cumplimiento al contrato administrativo, porque no se emitió la Orden de Proceder, para que la empresa inicie la obra, estableciendo el incumplimiento del contrato.
11.- Indicó que, los daños y perjuicios en la suma de Bs.252.851, habrían sido negadas en razón que no se dio inicio al proyecto y que ante la inexistencia de una Orden de Proceder, la empresa no realizó ningún trabajo en la zona, solo se habría realizado un informe presentado el 13 de agosto de 2018 y no se adeudaría la suma demandada; siendo que, el contratista se obligó a cumplir con el objeto del contrato, en el plazo de 78 días calendarios, computables desde la Orden de Proceder, la cual no habría sido emitida por la entidad demanda, motivo por el cual no se procedió a la obra.
12.- Aclaró que, no se demandaba el pago de los incisos d) y f) de la Resolución de contrato, tampoco pago de trabajos ejecutados satisfactoriamente menos de saldos que pudiera determinar el supervisor, lo pedido fue el pago de daños y perjuicios, fundado en la facultad que otorga el art. 568 del CC, por haber cumplido con el contrato Administrativo Nº 50/2018.
En el fondo
Respecto al desembolso del 20% para el inicio de la obra, aclaró que la no ejecución no se debió a causa de fuerza mayor o caso fortuito, sino por el incumplimiento del contrato por parte del Municipio, que no dio la orden de proceder con la obra.
Indicó que, Hidelex no tenía la obligación de pedir la devolución de gastos efectuados de la preparación de la ejecución de la obra, porque la resolución del contrato fue adoptada por el GAMS de forma unilateral y además de manera discrecional, no ha sido dispuesta en base al incumplimiento de la obligación pactada por las partes; por tanto, no nace esta obligación para el actor, de efectuar trámites para la devolución de estos gastos.
Citó el art. 574 del CC que, dispone que la resolución del contrato surte efecto retroactivo, aplicando este entendimiento al caso concreto y en lugar de fallar en el fondo de la demanda principal de cumplimiento de contrato, resolvió declarar probada en parte la reconvención y ordenó la devolución de lo pagado por concepto de anticipo, cuando el anticipo habría sido entregado en cumplimiento del contrato Administrativo Nº 50/2018, clausula novena y debía ser descontado de acuerdo al número de planillas o certificados de pago acordado entre ambas partes, hasta cubrir el monto total de anticipo y el Tribunal habría desconocido los términos del Contrato Administrativo Nº 50/2018, convalidando ilegalmente el incumplimiento del contrato.
Petitorio:
Solicitó, se dicte Auto, ANULANDO obrados hasta la emisión de la Sentencia y se analice el fondo de la demanda y/o en su defecto, se CASE la Sentencia Nº 757/2021 de 27 de septiembre, declarando PROBADA la demanda e IMPROBADA la demanda reconvencional, interpuesta por el GAMS.
Contestación
Notificada la entidad demandada con el traslado del recurso de casación, a través del proveído de 18 de enero de 2022 de fs. 804, por memorial de fs. 812 a 814 el GMAS respondió el recurso de casación, argumentando:
Al recurso de casación en la forma
Indicó que, el recurso de casación en la forma se encuentra inserto en el art. 254 de CPC-1975, que establecería las causales de su procedencia, que son elementos estrictos de procedimiento, atacando la forma sin ingresar al fondo.
Afirmó que, el recurso de casación en la forma no habría resuelto el fondo de la demanda, referente al cumplimiento de contrato, afirmación que sería realizada sin explicar ni fundamentar el porqué; empero, los Vocales de sala de manera atinada habrían fundamentado y motivado, que no resulta posible el cumplimiento de un contrato, que a la fecha se encuentra plenamente resuelto en la vía administrativa, respondiendo al fondo de la pretensión; pero no, en el sentido que espera la parte demandante, que no generaría un vicio en la forma o procedimiento.
Expresó que, la imposibilidad de disponer el cumplimiento de un contrato ya resuelto en la vía administrativa, resulta responsabilidad de la parte recurrente y no del municipio; puesto que, nunca realizó reclamo judicial alguno sobre la resolución de contrato realizado por el GAMS, consintiendo en toda sus formas el acto administrativo de resolución, encontrándose ejecutoriada y aceptada por ambas partes, tras no haber sido reclamada.
Argumentó que, la posibilidad de resolución unilateral del contrato administrativo suscrito con la empresa, no resultaría novedoso ni puede ser acusado como infracción al procedimiento, porque estaría previsto en el contrato administrativo y estaría aceptada por ambas partes.
Recurso de casación en el fondo
Indico que, el recurso de casación en el fondo estaría previsto en el art. 253 del CPC-1975; al respecto, la empresa afirmaría que no tendría que devolver el anticipo del 20%, porque la resolución del contrato sería unilateral; mas al contrario, los Vocales establecerían la devolución, porque la empresa jamás ejecutó la obra, se resolvió el contrato y como consecuencia, se tendría que devolver el dinero cobrado.
Reclamó que, la empresa pretende quedarse con un dinero por una obra no ejecutada, sin tener el sustento de norma alguna; es decir, no estableció porque la devolución del 20% de la obra que no se ejecutó, vulneraria algún tipo de norma.
Petitorio.
Con los argumentos expuestos, solicitó se declare INFUNDADO el recurso de casación planteado y se ratifique la Sentencia Nº 757/2020 íntegramente y sea con costas y costos.
Admisión de la casación
Contestado el recurso de casación y por Auto de 11 de febrero de 2022 de fs. 816, fue concedido el recurso por la Sala Social, Contenciosa, Contencioso Administrativa del Tributaria Departamental de Justicia de Chuquisaca; posteriormente, fue admitido por este Tribunal por Auto de 23 de febrero de 2022 de fs. 822; por consiguiente, se pasa a resolver el recurso, conforme a lo siguiente: