III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
La vacación, constituye en un derecho considerado como el tiempo concedido por Ley, para el cese del trabajo, otorgándole al trabajador el descanso ininterrumpido y remunerado para la reposición de energías fisiológicas debido al desgaste en la fuente laboral, derecho adquirido regulado por el art. 44 de la Ley General del Trabajo (LGT), concordante con el art. 1 del DS Nº 17288 de 18 de marzo de 1980, que establece: “De conformidad al Art. 1 del DS 3150, de 19 de Agosto de 1.952, reformatorio de Art. 44 de la LGT, los descansos anuales a que tienen derecho los trabajadores se regirán por la siguiente escala:
De 1 a 2 años cumplidos de trabajo…….….. 15 días
De 2 a 3 años cumplidos de trabajo……….. 15 días
De 3 a 4 años cumplidos de trabajo……….. 15 días
De 4 a 5 años cumplidos de trabajo……….. 15 días
De 5 a 6 años cumplidos de trabajo……….. 20 días
De 6 a 7 años cumplidos de trabajo……….. 20 días
De 7 a 8 años cumplidos de trabajo………. 20 días
De 8 a 9 años cumplidos de trabajo……….. 20 días
De 9 a 10 años cumplidos de trabajo……… 20 días
De 10 años cumplidos adelante……………. 30 días.
En consecuencia las primeras cuatro vacaciones corresponden a periodos de quince días, las cinco siguientes a periodos de 20 días y a partir de la décima vacación a periodos de 30 días hábiles”, así también por el artículo único del DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, determina: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”, y el artículo único del DS Nº 12059 de fecha 24 de diciembre del mismo año, que señala: “Para el cálculo a pagarse por el periodo de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario, que en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de subsidio de movilidad y gastos de representación”.
Finalmente, el art. 33 del DR-LGT prevé: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”, y como bien señala este último artículo la vacación no es compensable en dinero, pero se incluye una excepción, al referir “salvo el caso de terminación o conclusión del contrato de trabajo”, esta excepción fue desarrollada en la Sentencia Constitucional Nº 0194/2010-R de 24 de mayo, que indicó: “II.4. Excepción al principio de no compensabilidad en dinero (…) Sin embargo, en el caso de la interrupción laboral sea por desvinculación laboral o ruptura contractual, pendiente el uso de vacación; se debe considerar su compensación en dinero, toda vez que la vacación no puede perderse en desmedro del trabajador, desconociendo el privilegio y preferencia con que cuentan éstas, toda vez que conforme establece el art. 48.II de la CPE, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad.
Al respeto, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito…". De la normativa glosada precedentemente se desprende la excepción al alcance y fin de la vacación, referida estrictamente a la desvinculación laboral o ruptura contractual; en éste supuesto, se abriría la procedencia a la compensación de la vacación. La doctrina también ha llegado a precisar este aspecto cuando señala que: "La ley ha estimado que, en los casos de extinción del contrato de trabajo, habrá una imposibilidad práctica para el goce efectivo de las vacaciones, por lo que en éste único caso admite su conversión en dinero, estableciendo el derecho a la percepción de una indemnización por el trabajador o por sus causahabientes en caso de muerte de éste". Etala Carlos Alberto, "Contrato de trabajo", edit. Astrea, año 2005, pág. 432.
Por otra parte el Tribunal Constitucional a través de la SC 1869/2004-R de 6 de diciembre que ha establecido que "…A efecto de resolver el caso planteado, es preciso señalar, que las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas por ley o que sin estar se presentan en la actividad laboral; tal el caso, por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo, por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada”.
Antes de la vigencia de la actual Constitución Política del Estado, que fue promulgada el 7 de febrero de 2009, los derechos laborales prescribían a los dos años desde que se hacían exigibles, se entendía que en aplicación de la prescripción de los derechos, se podía acumular hasta dos vacaciones, ahora éste derecho, al uso de las vacaciones, es imprescriptible como todos los derechos laborales; en consecuencia, la situación jurídica del pago de vacaciones no gozadas en caso de ruptura de la relación laboral, es similar, pues esas vacaciones ante la imposibilidad de ser gozadas por el trabajador; deben ser compensadas económicamente por los días no gozados de todas las vacaciones pendientes, pago que constituye un reconocimiento excepcional del derecho al uso del descanso, precisamente por la ruptura de la relación laboral; es decir, si antes de la extinción de la relación laboral se tienen vacaciones pendientes de hacer uso, en aplicación al art. 33 del Reglamento de la LGT, procede su pago, respecto de todos los días no gozados de vacación, conforme se ha reglamentado el art. 44 de la LGT, en el DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.
En el caso, el actor trabajó para el SETAR, por 4 años, 4 meses y 27 días; se adquiere el derecho al goce de vacación, a partir del año de trabajo prestado en forma continua; asimismo, debe tomarse en cuenta que, conforme al documento de fs. 104, el “kardex de control de vacaciones” del actor, cuenta con un cómputo de 10 años, 9 meses y 23 días como calificación de años de servicio; por lo que, corresponde 30 días de vacación por año trabajado y en duodécimas por los 4 meses y 27 días restantes; derecho que, como precedentemente se desarrolló, no se pierde sólo por el hecho de no haber hecho uso de la vacación, pues, es obligación del empleador hacer efectiva la materialización de este derecho; menos, como sostuvieron erróneamente el Juez y el Tribunal de apelación, que sólo se debe compensar en dinero las dos últimas vacaciones, toda vez que, como anteriormente se señaló, a partir de la promulgación de la Constitución en febrero de 2009, los derechos laborales son imprescriptibles e irrenunciables; debiendo corregirse el error en que incurrieron los de instancia.
Para esto, debe realizarse la liquidación de las vacaciones pendientes, tomando en cuenta el documento de fs. 104, que acredita que, de los 30 días de vacación correspondiente al primer año, quedan 7 días de vacación pendiente y 30 días de vacación pendiente de las siguientes gestiones, más las duodécimas correspondientes a los últimos 4 meses y 27 días; descontando el monto pagado en el finiquito de fs. 1.
En mérito a lo expuesto y encontrándose fundada la infracción acusada en casación; corresponde dar aplicación al art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.