CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Que así expuestos los argumentos del recurso de casación en el fondo de fojas 904 a 918, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
Antes de ingresar al análisis de los argumentos contenidos en el memorial del recurso de casación, es importante precisar que se trata de un memorial innecesariamente extenso, con un amplio contenido de antecedentes acerca del desarrollo del proceso administrativo de contratación.
El recurrente olvidó que el recurso de casación es uno de puro derecho, que no se trata de la continuación del proceso y que no es una instancia; que las causales de casación, se encuentran previstas en el artículo 271 del Código Procesal Civil y que deben ser interpretadas y aplicadas en relación con el contenido del numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del mismo cuerpo normativo; es decir, que el recurrente debe especificar con claridad y precisión, en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos.
Es importante dejar claramente establecido que el recurso de casación no constituye y no es un medio para la resolución de una controversia entre las partes, sino una cuestión de responsabilidad entre la ley y sus infractores.
En el caso presente, el recurso se asemeja a una relación de hechos y una denuncia de lo que en concepción del recurrente significó la infracción en que incurrió el tribunal al pronunciar la sentencia impugnada, sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde, especificando qué normas fueron infringidas o mal aplicadas, el por qué considera que se produjeron tales infracciones y cuál es la interpretación y aplicación que considera correcta.
Sin embargo de lo anotado, en cumplimiento de lo dispuesto por el parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, se ingresa al análisis y consideración del recurso, a efecto de brindar una respuesta razonada y razonable al recurrente, en los términos en que el recurso se encuentra deducido.
II.1.2.- En cuanto a la acusación de interpretación errónea de las cláusulas décima tercera y vigésima octava del contrato, además de falta de valoración de la prueba de descargo de fojas 583 y 584, vulnerando el principio de verdad material, previsto por el artículo 4 de la Ley N° 2341, numeral 16 del artículo 1 del Código Procesal Civil y artículo 180 de la Constitución Política del Estado, corresponde precisar:
El Contrato Administrativo YPFB/DLG: 000435 de 21 de septiembre de 2015, es un contrato de obra, cuyo objeto es el de ejecutar la Construcción Acceso Vial de Ingreso a la Planta de Amoniaco y Urea, Localidad Bulo-Bulo, Provincia Carrasco del Departamento de Cochabamba.
La cláusula décima tercera del contrato, prevé la garantía de cumplimiento de contrato que deberá otorgar la empresa contratista a la entidad contratante, que en el caso específico, se trata de la Boleta de Garantía N° 863657, emitida por el Banco Fortaleza, el 3 de septiembre de 2015, con las características de renovable, irrevocable y de ejecución inmediata, con vigencia hasta el 17 de septiembre de 2016, equivalente al 7% del monto total del contrato.
El segundo párrafo de la cláusula en análisis, señala: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.”
Por otra parte, esta cláusula estipula que el contratista tiene la obligación de mantener la vigencia de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, cuantas veces lo requiera la entidad contratante y que su vigencia deberá mantenerse hasta sesenta días hábiles posteriores a la recepción definitiva de la obra.
Adicionalmente, se establece como responsabilidad del contratista, la presentación de una boleta de garantía de responsabilidad por defectos, emitida a favor de YPFB, por el 7% del monto total del contrato, con vigencia de hasta veinticuatro meses, cuyo objeto será el de garantizar la reparación de los defectos que la obra pudiera presentar después de la recepción definitiva; presentación de garantía que se constituye en condición para la emisión del acta de recepción definitiva.
Por su parte, la cláusula vigésima octava, prevé las causas de terminación del contrato, describiéndose en el numeral 28.2 las causales de terminación del contrato por resolución por causas atribuibles al contratista; y en el inciso j) del mismo: “Cuando el monto de la multa acumulada alcance el 10% (diez por ciento) del monto total del contrato (decisión optativa), o el 20% (veinte por ciento), de forma obligatoria.”
II.1.2.1.- En el contexto descrito, la invocación de la falta o errónea valoración de la prueba de fojas 583 y 584 alegada por el recurrente tiene relación con la Nota VPNO-526 GGPQ – 1685 ULG-SCZ – 041/2017 de 16 de octubre, suscrita por el Vicepresidente Nacional de Operaciones a.i. de YPFB Corporación, dirigida al representante legal de la Empresa CONARTE SRL., por la que se le hizo conocer la decisión de la entidad contratante (YPFB), de proceder a la resolución del contrato, en aplicación del segundo párrafo del numeral 13.1 del Contrato Administrativo YPFB/DLG: 000435; es decir que: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.”
La citada nota fue notificada a la empresa contratista a través de la Carta Notariada de fojas 584, el 31 de octubre de 2017.
Sobre las alegaciones en relación con el numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato, relativo a las reglas aplicables a su resolución, determina en términos generales lo siguiente:
Que, a efecto de proceder con la decisión de resolver el contrato, la parte afectada dará aviso a la otra de su intención, estableciendo claramente la causal que se aduce; que si dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación se enmendaran las fallas, se normalizará la ejecución del contrato, y el requirente de resolución, expresará por escrito su conformidad, retirando su aviso de intención de resolución del contrato; si en el plazo de diez días no se superaran o enmendaran las fallas, el proceso de resolución continuará, debiendo notificarse mediante carta notariada a la parte correspondiente, comunicando que la resolución se ha hecho efectiva; que si la resolución se produce por causas imputables al contratista, procederá la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, manteniéndose pendiente la ejecución de la boleta de correcta inversión de anticipo, hasta la devolución del monto correspondiente, procediendo su ejecución en caso contrario.
Si el monto de la multa alcanza el 20% del monto total del contrato, la entidad contratante deberá notificar mediante carta notariada al contratista, que la resolución se ha hecho efectiva; para los casos de fuerza mayor y caso fortuito, se prevé que previo cumplimiento de la cláusula, se notificará la efectivización de la resolución del contrato y si corresponde, se incluirán los montos a reconocer por las prestaciones ejecutadas por las partes.
Respecto del numeral 16.2 de la cláusula décima sexta, relativa al incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, éste establece la forma de cálculo de aplicación de la multa, tomando en cuenta el avance físico de la obra
De acuerdo con la revisión de los términos del contrato, según las cláusulas que fueron invocadas por el recurrente, se establece que según describe el numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava, al alcanzar la multa, el 20% del monto total del contrato, “…la Entidad deberá notificar mediante carta notariada al Contratista que la resolución de Contrato se ha hecho efectiva.”
Esto es precisamente lo que en el caso de autos aconteció. YPFB notificó a la empresa contratista con la nota de fojas 583, en la que claramente se indica que a esa fecha, 16 de octubre de 2017, “…las multas atribuibles a su empresa sobrepasaron el 20% (…) del monto total del contrato, incurriendo de esta forma en las causales de Terminación del Contrato establecidas en los Incisos f) y j) del Numeral 28.2.1…”
Es decir, que la empresa contratista incurrió en incumplimiento injustificado del cronograma de ejecución de la obra, sin adoptar las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo convenido, además de haber acumulado multas por el equivalente al 20% del monto total del contrato, lo que según determina el inciso j) del numeral 28.2.1 de la cláusula vigésima octava, obliga a la entidad contratante a resolver el contrato como en los hechos sucedió, sin que sea evidente la afirmación del recurrente en sentido que debió haberse seguido un procedimiento.
En concordancia con lo manifestado en el párrafo precedente, de acuerdo con lo estipulado en el segundo párrafo del numeral 13.1 de la cláusula décima tercera, se reitera que su descripción señala: “Cualquier incumplimiento contractual en que incurra el Contratista, dará lugar a la ejecución de la garantía antes mencionada en favor de la Entidad a su solo requerimiento sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.” (Las negrillas son añadidas).
II.1.2.2.- En referencia a la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1034/2017 de 16 de octubre, además de la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1040/2017 de 18 de octubre, dirigidas al Banco Fortaleza, solicitando la ejecución de las boletas de garantía, precisando que la ejecución de la boleta de garantía, solicitada el 16 de octubre de 2017, fue anterior a la notificación mediante Carta Notariada con la intención de resolución de contrato, el 31 de octubre de 2017, lo que demuestra la violación del numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato y que a su vez vulnera el principio de verdad material como elemento del debido proceso, por errónea valoración de la prueba, corresponde manifestar:
De acuerdo con lo expresado por el propio recurrente, la Nota YPFB-GAFC-DFC-DFOR-987 URTE-1034/2017 de 16 de octubre, por la que se requirió al Banco Fortaleza la ejecución de la boleta de garantía, data de la misma fecha en que se expidió la Nota VPNO-526 GGPQ – 1685 ULG-SCZ – 041/2017 de 16 de octubre, cuando CONARTE SRL. ya había incurrido en el incumplimiento que dio lugar a la decisión de resolver el contrato.
El que la notificación efectuada como consta a fojas 584 hubiera sucedido días después, no significa que la entidad contratante hubiera incumplido el contrato o hubiera vulnerado alguna norma que torne ilegal o nula su decisión, más aún cuando como fue expresado líneas arriba, no es evidente que exista un procedimiento que deba seguirse a efecto de la ejecución de las garantías, sino que al contrario, la entidad contratante puede hacerlo a simple requerimiento, sin necesidad de trámite o acción judicial, sino la constancia de incumplimiento del contrato, de acuerdo con las previsiones descritas en el numeral 28.2.1 de la cláusula vigésima octava, que en el caso presente correspondieron a los incisos f) y j).
Es más, como se señaló en la sentencia impugnada, a fojas 000091 del Libro de Órdenes, consta la comunicación del Supervisor de Obra a la empresa contratista, el 15 de abril de 2017, en sentido que “…han transcurrido 7 días desde la fecha en la que debió verificarse la entrega provisional de la obra y hasta ahora esto no ha sucedido…”, hecho que evidentemente corrobora el hecho que CONARTE SRL. tenía pleno conocimiento de la situación en que se encontraba.
En virtud de lo anterior, no es evidente la afirmación del recurrente en sentido que se hubiera vulnerado el numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava del contrato, cuyo párrafo quinto, con total claridad indica que procederá la resolución: “Cuando el monto de la multa, alcance al 20% (veinte por ciento) del monto total del Contrato, la Entidad deberá notificar mediante carta notariada al Contratista que la resolución de contrato se ha hecho efectiva.”
En cuanto al principio de verdad material, (hechos), se debe comprender que éste no se encuentra al margen de lo que corresponde a la verdad formal (documentos), pues idealmente, ambos criterios de verdad deben concurrir o confluir en un punto que es “la verdad”.
En la especie, no es posible alegar el principio de verdad material y hacer abstracción de las literales de fojas 583 y 584, además de todos los acuerdos y comunicaciones que se produjeron entre la entidad contratante y la empresa contratista, teniendo esta última, pleno conocimiento de los retrasos que se produjeron en la ejecución de la obra y que dieron lugar a que finalmente se determine la resolución del contrato.
Por otra parte, el recurrente olvidó que lejos de acusar la vulneración del principio de verdad material como elemento del debido proceso, por errónea valoración de la prueba, tiene el deber de argumentar las razones de su acusación; es decir, que tiene la carga procesal de manifestar por qué, cómo y de qué manera se produjo el error, así como cuál es la vulneración y de qué modo afectó su derecho, proponiendo la interpretación que entiende correcta, lo que en el caso presente no sucedió.
Finalmente, es oportuno aclarar y precisar que los principios, son reglas de ponderación, a diferencia de las normas que son reglas de aplicación directa; es decir, que los principios son orientadores en situaciones en las que existe conflicto normativo o duda acerca de la interpretación de la normativa que rige la materia; no es posible pretender el desconocimiento de las normas y del contrato, que constituye ley entre partes, con la simple invocación del principio de verdad material.
II.1.2.3.- En referencia a la supuesta violación de los artículos 399 y 400 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 519 y 520 del Código Civil, se debe tomar en cuenta:
Los artículos 399 y 400 del Código de Procedimiento Civil, documentó auténtico y valor probatorio de testimonio, respectivamente y que según el recurrente fueron violados, dicha afirmación carece de argumentación respecto de cuál o cuáles son los documentos auténticos (documentos públicos) que no fueron valorados o que fueron erróneamente valorados por el tribunal de instancia; de la misma manera, cuál es el testimonio cuyo valor probatorio no fue considerado.
Es importante recordar que no basta con efectuar afirmaciones o acusar la violación o infracción de una norma, sino que la aseveración debe ir acompañada de la adecuada argumentación por la que se demuestre que la afirmación es cierta, lo que en el caso presente no sucedió, razón por la cual este Supremo Tribunal de Justicia, se halla impedido de pronunciarse.
En cuanto a los artículos 519 y 520 del Código Civil, éstos se refieren, respectivamente, a la eficacia del contrato, que “…tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.” Y a la ejecución de buena fe e integración del contrato, el que “…debe ser ejecutado de buena fe y obliga no sólo a lo que se ha expresado en él, sino también a todos los efectos que deriven conforme a su naturaleza, según la ley, o a falta de ésta según los usos y la equidad.”
Inicialmente, se debe recordar que en el presente caso, se trata de un contrato administrativo, es decir, suscrito entre una entidad del Estado y un particular. No obstante, es cierto que el contrato es ley entre partes y debe ser ejecutado y cumplido fielmente por ambas partes.
En el caso de autos, el recurrente sabe y conoce cuáles fueron las causas que dieron lugar a la resolución del contrato que dio lugar al desarrollo del presente proceso. Esto quiere decir, que el contratista, la Empresa CONARTE SRL., incumplió sus obligaciones y que quien no cumple con la prestación debida, no puede exigir a la otra parte el cumplimiento de la suya.
La acumulación de multas por el equivalente del 20% del monto total del contrato no se produjo de una sola vez, como tampoco sucedió de un día para otro, sino que se trató de un proceso de acumulación, del cual CONARTE SRL. tenía pleno conocimiento.
Adicionalmente, la disolución del contrato, derivada del incumplimiento de los incisos f) y j) del numeral 28.3 de la cláusula vigésima octava por parte de CONARTE SRL., se encuentra prevista en el contrato, precisamente como una causa resolutoria.
Finalmente, sobre la ejecución del contrato de buena fe, se trata de una previsión legal que se aplica también a ambas partes. CONARTE SRL. no negó ni desvirtuó su incumplimiento. Toda su argumentación hace referencia a la ejecución de las boletas de garantía y el pretendido incumplimiento de un supuesto procedimiento que debió seguirse para la ejecución de las garantías, respecto de lo cual ya se fundamentó líneas arriba.
II.1.3.- En relación con la aseveración de haberse producido la vulneración de la cláusula vigésima séptima y vigésima octava, numeral 28.3, inciso j) del contrato y “mala” valoración de la prueba de fojas 30 a 44, 47 a 54 y 219 a 222, en relación con la resolución del contrato, corresponde expresar:
Es importante precisar, que la cláusula vigésima séptima del contrato, hace referencia a las causas de fuerza mayor y/o caso fortuito; y la cláusula vigésima octava, a la terminación del contrato.
En la Nota GG/21/17 de 29 de marzo de 2017 (fojas 30), enviada por CONARTE SRL. a la Gerencia General de Plata y Petroquímica de YPFB, el Gerente General de la empresa contratista refiere que desde el 22 de marzo a la fecha de remisión de la nota, se produjeron lluvias intermitentes, aseverando que redoblarán sus esfuerzos para cumplir con las actividades programadas, dejando sentados estos inconvenientes.
De fojas 31 a 37, existe un registro fotográfico; y de fojas 38 a 44, pronósticos hidrológicos desde el 16 de marzo de 2017 hasta el 12 de abril. Sin embargo, se debe considerar que la nota a que se hizo referencia en el párrafo anterior, señala el período del 22 al 29 de marzo, por lo que no existe concordancia.
De fojas 47 a 54, se encuentran las notas de 2 de octubre de 2017 y de 6 de octubre de 2017, remitidas por CONARTE SRL. a la Gerencia General de Plantas y Petroquímica de YPFB, en las que comunica caso fortuito (bloqueo) y justifica el retraso de la obra por las razones que indica.
En la primera de las notas, la de 2 de octubre de 2017, se hace mención al costo de los materiales pétreos que fueron impuestos por dirigentes y sindicatos de la zona, así como al adeudo de la entidad contratante por la suma de Bs, 4.700.000,- por avance de obras, mas no se indica cuál fue el período o el tiempo que duró el bloqueo y que la empresa se encontraba imposibilitada de continuar con el desarrollo de su trabajo.
La segunda nota, de 6 de octubre de 2017, es prácticamente una repetición de los términos expresados en la primera, aunque precisa que se trata de un retraso de 34 días calendario.
Un elemento que es importante tomar en cuenta, es que el recurrente no consideró ni hizo referencia a la Nota GGPQ-GIP-DAU-CE-1689/2017 de 10 de octubre, por la que el Gerente General de Proyectos, Plantas y Petroquímica a.i. de YPFB, dio respuesta a la nota de CONARTE SRL. de 6 de octubre de 2017, que en síntesis indica:
Que el propio contratista incumplió sus acuerdos con sus proveedores, habiendo reconocido la existencia de una deuda con éstos y que “…en su momento y oportunidad debió interponer las acciones legales para frenar tal situación y no ahora cuando el conflicto se ha desproporcionado y su proceder por tratar de sustentar con una causal que no corresponde, es extemporánea.”
En cuanto al adeudo de Bs. 4.700.000,- la respuesta de YPFB señala que se canceló hasta la planilla de avance de obra N° 18 del mes de marzo de 2017. “Posterior a ese período que sería el mes de abril 2017 y solo hasta el 07/04/2017 (fecha fijada para la entrega provisional de la obra) el contratista no solicitó ninguna certificación y tampoco correspondería por cuanto la misma debe cubrir toda la obra concluida y hasta la fecha no procedió con la entrega de la obra.”
En el último párrafo de la nota en análisis, se expresó: “De tal manera, el plazo vigente concluyó el pasado 07/04/2017 y a los 60 días calendario debió verificarse la recepción definitiva y ninguno de los actos procedieron hasta la fecha, el contratista CONARTE en claro desconocimiento a la vigencia del plazo de obra e ignorando el retraso que lleva el cual ya superó el 20% acumulado en multas, no está en condición ni posición contractual para demandar plazo adicional, con la causal presentada demuestra efectivamente las deudas que tiene con sus proveedores y destapa la deficiente administración técnica y económica de la obra que arrastraron a CONARTE SRL. a la situación actual en la que se encuentra motivando justificadamente al contratante proceder con la resolución de contrato y ejecución de las boletas de garantía en estricto apego al contrato suscrito entre YPFB y CONARTE SRL.”
En cuanto a la Nota VPNO-GIPI-DIP-CE-234/2018 de 6 de abril (fojas 219 a 222), no es otra cosa que la reiteración de los argumentos por los que YPFB estableció el incumplimiento del contrato por parte de CONARTE SRL., determinándose adicionalmente un adeudo de esta empresa a YPFB, por la suma de Bs. 10.169.350,28.
Es importante aclarar y precisar, que el recurrente tampoco desarrolló argumentación alguna respecto de las razones por las que consideró que esta prueba hubiera sido erróneamente valorada.
II.1.3.1.- Sobre el segundo Contrato Modificatorio N° ULG-SCZ-050/2015, cuyo objeto fue el de modificar el numeral 7.2, “…que modifica el plazo del servicio del supervisor a 545 días calendarios”, se debe tener en cuenta:
Es evidente que de acuerdo con lo que señala el segundo contrato modificatorio (fojas 275 a 277 - Cuerpo 2), en su numeral 7.2, se modificó el plazo inicialmente pactado en 296 días calendario, a 545 días calendario; sin embargo, se debe tomar en cuenta que este último, es el plazo que se venció el 7 de abril de 2017.
En referencia al plazo de 545 días calendario a afecto de la ejecución de la obra, el recurrente no realizó un cómputo, ni argumentó respecto de las razones por las que considera que el mismo fue incumplido. Tal como se manifestó en el punto anterior de la presente resolución, YPFB sostuvo que el plazo del contrato venció el 7 de abril de 2017, lo que no fue negado ni desvirtuado por CONARTE SRL.
II.1.3.2.- En relación con la nota YPFB-VPNO-CF-159-2018 de 6 de abril, citando el texto de su numeral tercero, para luego sostener: “…quienes realizan todo el trámite de resolución haciendo uso de instrumento falsificado en sus informes de las hojas 000090 y 000091 en el libro de órdenes falsificando la firma del Ing. Ramiro Carrasco Quintana, Superintendente de Obra de la Empresa CONARTE SRL., en conformidad de que nos computaran las multas a partir del 8 de abril de 2021, que es donde comienza la cadena de delitos para la Resolución de Contrato cometidos por YPFB”, Es importante expresar:
El recurso de casación en análisis, derivó de la emisión de la Sentencia N° 79/2020 de 3 de agosto (fojas 884 a 897), pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa y Social Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de un proceso contencioso, en el que se demandó la nulidad de la ejecución de las boletas de garantía, así como la nulidad de la resolución de contrato de obra, seguido por el recurrente contra de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).
Si el recurrente considera que se produjeron hechos ajenos a la materia, que constituyeron conductas inapropiadas que no correspondieron a la verdad del proceso u otras de naturaleza distinta de la que corresponde al proceso contencioso, derivado de la suscripción del Contrato de Obra YPFB/DLG: 000435 de 21 de septiembre de 2015 y sus modificaciones, corresponderá que acuda a la vía llamada por ley, no siendo competencia de este Supremo Tribunal de Justicia pronunciarse al respecto.
II.1.3.3.- En lo relativo a las Notas Y.P.F.B./OBRA/P.A.U.: N° 007/2017, notificada a CONARTE SRL. el 31 de julio de 2017, haciéndole conocer que las multas acumuladas ascienden al 11% del monto del contrato; Nota Y.P.F.B./OBRA/P.A.U.: N° 008/2017, por la que el 4 de septiembre de 2017 se comunicó a CONARTE SRL., que las multas acumuladas ascienden al 17% del monto del contrato, recordándole que al llegar al 20%, obliga a YPFB “…a rescindir el contrato y a la ejecución de boletas,” es importante tomar en cuenta lo siguiente:
Las notas a las que hizo referencia el recurrente, respecto de las cuales tampoco existe argumentación, se trata simplemente de recordatorios que la entidad contratante comunicó a la empresa contratista respecto de la acumulación de multas, precisando que de llegar al 20% de multas acumuladas, el contrato le obliga a YPFB a proceder a la resolución del contrato y a ejecutar las boletas de garantía.
Por lo anterior, habiéndose acumulado las multas hasta el límite previsto en el contrato, YPFB, como entidad contratante, tomó la decisión de resolver el contrato y ejecutar las boletas de garantía, amparando su decisión en el segundo párrafo del numeral 13.1 de la cláusula décima tercera del contrato.
Respecto de la nota de fojas 219 a 222, manifestando que se trata del reconocimiento de los días de impedimento durante el período de cómputo de las multas, constituye una afirmación carente de veracidad, pues como se expresó líneas arriba en la presente resolución, la Nota VPNO-GIPI-DIP-CE-234/2018 de 6 de abril, es la reiteración de los argumentos por los que YPFB estableció el incumplimiento del contrato por parte de CONARTE SRL. y determinó un adeudo de esta empresa a YPFB, por la suma de Bs. 10.169.350,28.
II.1.3.4.- Sobre la nota de fojas 30 a 44, por la que la empresa contratista advirtió a YPFB, sobre el impedimento en el avance normal de las obras a causa de las lluvias en la zona al encontrarse la plataforma completamente saturada, lo que hacía técnicamente imposible continuar con el trabajo, adjuntando registro fotográfico y pronóstico hidrológico; que lo señalado se constituye en una causa de fuerza mayor; que YPFB incumplió “…en parte el parágrafo cuarto de la Cláusula Vigésima Séptima numeral 1, debiendo YPFB remitir la nota al Supervisor de obra para su consideración y pronunciamiento;” además, que de acuerdo con la documental de fojas 47 a 54, CONARTE SRL. “…comunicó al Gerente General de Planta y Petroquímica YPFB, la justificación de retraso de obra por bloqueo EN LA CARRETERA, siendo un caso fortuito;” y que se debe considerar que la cláusula vigésima séptima del contrato prevé las causas de fuerza mayor y caso fortuito, que no fueron valoradas por el tribunal de instancia, corresponde manifestar:
Respecto de las literales de fojas 30 a 44 y de fojas 47 a 54, ya se desarrolló la fundamentación que corresponde en el punto II.1.3.- de la presente resolución, siendo oportuno añadir que CONARTE SRL. debió actuar con la diligencia que le incumbía, no limitándose a presentar notas, sino verificar su ejecución, cumplimiento y resultados, precisamente a efecto de lograr la finalidad pretendida, consiguiendo una respuesta y pronunciamiento escrito de parte de la entidad contratante.
No se puede pretender justificar el hecho de sostener que se presentaron notas, pero que no se hizo el seguimiento correspondiente, para luego intentar un descargo con ellas. Como el propio recurrente manifestó en su memorial, el contrato es ley entre partes; en ese sentido, todos los efectos que se produzcan, derivados de su ejecución, corresponden a ambas partes, de buena fe.
Precisamente a efecto de la validez de las causas de fuerza mayor o caso fortuito invocadas, CONARTE SRL. debió dar cumplimiento a las previsiones de la cláusula vigésima séptima del contrato, que incluye todo un procedimiento que debe seguirse, además de la obligación del contratista de minimizar los efectos de las causas invocadas, para evitar los perjuicios que pudieran ser provocados y el retraso en la entrega de la obra, debiendo tomarse en cuenta demás y cumplir con lo estipulado en los incisos a), b) y c) del numeral 27.1.
II.1.3.5.- En referencia a la solicitud de Orden de Cambio N° 5, que derivó en la modificación del plazo del contrato, conforme consta de fojas 275 a 277, que en concepto del recurrente, no fue valorada por el tribunal de instancia de acuerdo con el principio de verdad material y que las causas que impidieron el desarrollo del trabajo, no pueden ser interpretadas como incumplimiento de contrato al alcanzar el 20% del monto total de éste, al quedar demostrado que las mismas responden a causas de fuerza mayor y caso fortuito, razón por la que, por principio de verdad material, se debe interpretar que no se incumplió la cláusula décima sexta del contrato, es importante tomar en cuenta:
Sobre la solicitud de Orden de Cambio N° 5, relativa a la modificación del plazo pactado inicialmente en 296 días calendario y modificado posteriormente a 545 días calendario, este Supremo Tribunal de Justicia ya se manifestó en el numeral II.1.3.1.- de la presente resolución.
No obstante, es necesario reiterar y expresar, que las partes deben actuar con la debida diligencia en la ejecución de un contrato; que las causas de fuerza mayor y caso fortuito, no solo deben ser invocadas, sino probadas en el momento en que correspondió a los hechos que les dieron lugar y lograr el pronunciamiento de la otra parte en esa oportunidad; no pueden constituirse en previsiones por las que la parte que incumplió sus obligaciones, las pretenda como causa de justificación luego haberlas incumplido.
Como corresponde en los casos de suscripción de contratos de obra, en el presente caso, la ejecución de la obra estuvo sujeta a fiscalización y supervisión, a efecto de lo cual, de acuerdo con lo que prevé la cláusula vigésima segunda del contrato, YPFB requirió los servicios de la Consultora Servicios de Ingeniería y Consultoría SRL. (SERINCO), cuyo informe cursa de fojas 523 a 575, en el que constan todos los detalles y el pleno conocimiento de las morosidades y de la aplicación de multas a la empresa contratista.
Finalmente, en relación con la invocación del principio de verdad material, se reitera que éste no consiste en la pretendida aceptación de una supuesta verdad, o la verdad desde la óptica de la parte recurrente, sino de la verdad objetiva, derivada de la interpretación del conjunto de elementos y datos del proceso. Por ello, la verdad, se encuentra constituida por hechos y por documentos que forman parte del proceso. La verdad material (hechos), no significa y no puede significar el desconocimiento de la verdad formal (documentos).
En el ámbito administrativo especialmente, todo debe quedar documentado y expresado por escrito, de modo que en situaciones como la presente, las partes contratantes tengan pleno conocimiento de las incidencias que se producen durante la ejecución del contrato, plenamente conscientes de sus deberes, así como de las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento, en su caso.
En el caso de autos, la aplicación de la cláusula décima sexta del contrato, derivó del incumplimiento en que incurrió la empresa CONARTE SRL., lo que fue determinado a través de la Sentencia N° 79/2020 de 3 de agosto, sin que lo expresado en el recurso de casación por el que la impugnó, haya logrado demostrar lo contrario.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal que pronunció la Sentencia N° 79/2020 de 3 de agosto, Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea y aplicación indebida de la ley al declarar:
PROBADA la demanda en relación con la acusada ilegalidad de la resolución de Contrato YPFB/DLG: 000435 y consecuencia, la NULIDAD de la intención de resolución de contrato; IMPROBADA la demanda, respecto de la resolución de Contrato YPFB/DLG: 000435; declarando en consecuencia, la LEGALIDAD de la resolución de contrato; IMPROBADA la demanda, respeto de la nulidad de la ejecución de las boletas de garantía; y DETERMINAR que las partes deben acordar una liquidación final del contrato y las obras ejecutadas para definir saldos, que deben ser presentados ante este Supremo Tribunal de Justicia, en el plazo de 60 días de ejecutoriada la sentencia, como se acusó en el recurso de casación de fojas 904 a 918, interpuesto por Franklin Efraín Arteaga Trillo en representación legal de la Constructora Arteaga SRL. (CONARTE SRL.), correspondiendo en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad descrita en el numeral 2 del parágrafo I del artículo 5 de la Ley N° 620 de 29 de diciembre de 2014.