CONSIDERANDO III
Fundamentos jurídicos del fallo.
Que, así planteados los recursos de casación en el fondo, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se establecen los siguientes hechos:
PRIMER RECURSO. Resolviendo el recurso de casación en el fondo, interpuesto por la Empresa de Serenos y Servicios “ARIES” cursante de fs. 460 a 463, se establece que la problemática principal, se funda en que el Tribunal de Alzada vulneró el artículo 46 de la Ley General del Trabajo (LGT), así como incurrió en la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto Ley (DL) 90 de 24 de abril de 1944, por cuanto sostiene que no corresponde el pago del recargo del 25%, por la naturaleza del trabajo del actor.
Con relación a la aplicación indebida del artículo 1 del DL 90 de 24 de abril de 1944 por el Tribunal de Alzada, referido al incremento del 25% por las horas extras trabajadas; corresponde precisar que, de la compulsa de los antecedentes del proceso, se advierte que la actividad que cumplió el actor, es de realizar el servicio de seguridad y vigilancia privada en la Empresa Concretec; en ese sentido, el artículo 46 de la LGT dispone que: “La jornada de trabajo no excederá de 8 horas por día y de 48 por semana. La jornada de trabajo nocturno no excederá de 7 hora, entendiéndose por trabajo nocturno el que se practica entre horas veinte y seis de la mañana (…) Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente; o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas.” (Las negrillas son añadidas). Es decir, dicha disposición legal admite excepciones, al expresar que los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza; o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo aún superiores a las 8 horas diarias.
En base al precepto legal citado, el Tribunal de Alzada asumió que el actor cumplió la función de vigilancia, vale decir que era un trabajo nocturno; sin embargo, no distinguió que al ser su función principal del actor la vigilancia, corresponde aplicar lo dispuesto en la última parte del artículo 46 de la LGT; es decir, si bien señaló el actor que trabajo por 12 horas diarias, no acreditó con prueba idónea que trabajó más de las 12 horas para hacerse acreedor del pago de horas extras; por lo que lo dispuesto por el Auto de Vista ahora recurrido, en sentido de otorgarle al actor el pago de horas extras por trabajo nocturno, no tiene ningún asidero legal; máxime si el trabajador no presentó elementos de prueba idóneos que permitan establecer que evidentemente existió la ejecución de horas extraordinarias que reclama, advirtiéndose que evidentemente fungió de seguridad en la Empresa Concretec, cuya naturaleza y ocupación fue esencialmente de vigilancia, de donde se concluye que no estaba sujeto a las 8 horas de trabajo como es normal en una jornada de trabajo, sino que cumplía un servicio de seguridad o de vigilancia en horas de la noche, operando sin horario fijo; en consecuencia, no corresponde el reconocimiento del pago de horas extras dispuesto en el Auto de Vista recurrido.
A mayor fundamentación, conviene remitirnos a la uniforme jurisprudencia sentada por este Supremo Tribunal, respecto al desarrollo de la actividad laboral en horas extraordinarias y su retribución por ellas, determina que en aplicación de la segunda parte del artículo 46 de la Ley General del Trabajo (LGT), no corresponde tal reconocimiento en relación con trabajadores o empleados que desarrollen tareas de dirección, confianza o vigilancia, dadas las características y naturaleza de las labores que corresponden al desempeño de ese tipo de funciones. Así lo expresan los Autos Supremos Nº 431 y Nº 543 de la Sala Social y Administrativa Segunda, de 1 de noviembre y de 10 de diciembre de 2010, respectivamente; como también, el Auto Supremo Nº 140/2018 de 05 de junio, de la Sala Social y Administrativa Segunda, entre otros.
2. En cuanto al argumento de la vulneración del artículo 50 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT) respecto al pago de la prima; ya que refiere que los balances de las gestiones 2007 al 2014, la Empresa no obtuvo utilidades. Se debe considerar los principios protectores que rigen en material laboral, sirven de guía en la aplicación de las normas positivas de la materia, así como en la resolución de los conflictos que son objeto de litigio en instancia judicial.
Debe tenerse presente que la prima anual es la participación legal del trabajador respecto a las utilidades obtenidas por la Empresa, es un derecho que se obtiene cuando la empresa donde desempeña sus funciones el trabajador logra utilidades en esa gestión; por lo tanto, no es una forma libre de retribución del empleador; sino, una obligación para las empresas y un derecho para el trabajador. La acreditación de dichas utilidades se realiza a través del balance general, donde se identifica las ganancias y las pérdidas.
El artículo 57 de la LGT, prevé el pago de la prima anual de acuerdo al sistema establecido por el artículo 48 del DRLGT, que establece: “Las empresas que hubieren obtenido utilidades al finalizar el año, otorgarán a sus empleados y obreros, una prima anual de un mes de sueldo o salario”; y por otro lado el Decreto Ley Nº 6, de 27 de diciembre de 1943, elevado a rango de Ley el 22 de Noviembre de 1945, en su artículo 1 dispone: “Las empresas y establecimientos comerciales e industriales, que obtuvieron utilidades al finalizar el año, destinarán hasta el 25% de ellas para otorgar a sus empleados u obreros, que durante ese tiempo hubieran prestado sus servicios, una prima anual no inferior a un mes de sueldo y a quince días de salario respectivamente.”
De lo que se infiere que, la cancelación de la prima anual está sujeta a la demostración de existencia o inexistencia de utilidades durante el año lectivo en el que se pretende su cobro, según lo establece el artículo 50 del DRLGT, para acreditar la existencia de tales utilidades, sirve de documento fehaciente el balance general de ganancias y pérdidas aprobado por la Comisión Fiscal Permanente, hoy Servicio de Impuestos Nacionales.
En el caso de autos, cursa en obrados el balance general de la Empresa demandada de las gestiones 2007 al 2014, documentos que acreditan que la Empresa de Serenos y Servicios “ARIES”; obtuvo utilidades en las gestiones 2007 al 2014; por lo que no es evidente la afirmación que no correspondía el pago de las primas anuales, no pudiendo desvirtuar la recurrente, lo pretendido respecto a este derecho por el demandante.
SEGUNDO RECURSO.
En relación al recurso deducido por el actor, en sentido que se incurrió en error en el cálculo del sueldo promedio indemnizable, debiéndose incluirse en el mismo el recargo nocturno del 25%. Como se indicó en punto 1 del recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada, no corresponde el pago de horas extras por trabajo nocturno; por cuanto la Ley General del Trabajo al normar la jornada laboral en su artículo 46 dispone, que ésta será de 8 horas por día y de 48 horas por semana, con exclusión del trabajo nocturno y el desarrollado por mujeres. Sin embargo, el segundo párrafo de la citada disposición admite excepciones, al señalar que: "Se exceptúan a los empleados u obreros que ocupen puestos de dirección, vigilancia o confianza, o que trabajen discontinuamente, o que realicen labores que por su naturaleza no puedan someterse a jornadas de trabajo. En estos casos tendrán una hora de descanso dentro del día, y no podrán trabajar más de 12 horas diarias." En el mismo sentido los artículos 35 y 36 del DR-LGT disponen; el primero de ellos en cuanto a la duración del trabajo bajo dependencia del empleador, sin poder disponer libremente de su tiempo; y el último, concordante con el artículo 46 de la LGT, respecto de la jornada de trabajo de directores, gerentes, vigilantes y personal de confianza de las empresas, que por la naturaleza de las funciones que cumplen, quedan excluidos del límite de 8 horas como jornada laboral.
En el marco legal señalado, el Tribunal de alzada, no dio una correcta aplicación al ordenamiento jurídico en relación al pago de horas extras, respecto a la naturaleza del trabajo realizado por el demandante, conforme lo establece la última parte del artículo 46 dela LGT y 36 del DRLGT, incurriendo en aplicación indebida de normas laborales al revocar en parte la sentencia de primera instancia y disponer el pago de recargo del 25%, por lo que corresponde aplicar el artículo 220.IV del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.