III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO:
1.- El art. 274-I-3 del CPC-2013, que establece: “Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”, únicos presupuestos jurídicos, que permitirían a este Tribunal, ingresar a analizar los fundamentos del recurso de casación interpuesto; la exigencia descrita, obedece a que el recurso de casación es una nueva demanda de puro derecho; es decir, que en el recurso, debe identificar en qué medida el Tribunal de alzada, hubiera errado y cómo debe sanearse el error; debe describirse supuestos de violación (referido a la no aplicación de preceptos legales), interpretación errónea (infracción de normas a cuyos preceptos se otorga un sentido equivocado), aplicación indebida (endilgar o subsumir el precepto normativo a un hecho no regulado por aquello).
En este punto, la CNS señaló que, no se hubiese realizado por parte del Tribunal de apelación una adecuada valoración y menos se consideró el promedio de los últimos tres meses, que hubiese sido calculado y realizado a fs. 148 vta., que corresponde al segundo periodo laboral; empero, de la revisión de antecedentes se tiene que a fs. 148, se encuentra la última hoja de un Testimonio de otorgamiento de poder; no existe ningún cálculo del sueldo promedio indemnizable, al que refiere la entidad de salud recurrente; por otro lado, se sostiene en la acusación del recurso, que este cálculo -que equivocadamente señala a otras fojas- fue establecido conforme al art. 11 del DS N° 1592 de 19 de abril de 1949, concordante con el art. 19 de la LGT; sin mayor contexto, sin señalar alguna pretensión o cual el error del Tribunal de apelación.
Conforme a las características de este medio de impugnación, quien recurre de casación, debe citar la Ley o Leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, especificando en qué consiste la violación, falsedad o error, que considera cometió el Tribunal de alzada; la CNS, en esta infracción, no señaló cómo el Auto de Vista, contiene alguna violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la normativa que señala; no se alude, porque considera que el monto determinado como sueldo promedio indemnizable en alzada, es incorrecto; no indicó que cifra a su entender y porque razones, sería el sueldo promedio indemnizable correcto; es decir, no existe un sustento en este punto, que permita efectuar un análisis sobre la determinación asumida respecto del sueldo promedio indemnizable por parte del Tribunal de apelación; pues, no se tiene un reclamo especifico, ni siquiera general, sobre este concepto, sólo una referencia errónea a un supuesto cálculo efectuado, que no fue tomado en cuenta por el Tribunal de alzada, realizando una enumeración de la normativa relacionada con la obtención del salario promedio indemnizable, añadiendo el texto de la normativa, sin alegar alguna pretensión.
Estas inobservancias, de ningún modo pueden suplirse por este Tribunal, que no puede suponer o generar una hipótesis que no fue alegada por quien recurre; se debe realizar un análisis y estudio del recurso de casación, conforme fue planteado en el memorial; puesto que su contenido, expresa la voluntad del impetrante, que delimita el deber de congruencia del juzgador o Tribunal colegiado que analiza la pretensión del justiciable; sin que esta decisión implique negación del derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva y de otros derechos fundamentales, cuando estas conclusiones asumidas obedecen a la deficiencia de la parte que recurre, a tiempo de formular el recurso de casación, omitiendo completamente la carga recursiva establecida por Ley y la identificación clara, precisa del error, violación o mala aplicación de la norma que se alude y con la hipótesis de lo que considera correcto; por lo que, esta acusación resulta infundada.
2.- El art. 2-II del DS Nº 1213 de 1 de mayo de 2012, señala: “La base del Incremento Salarial en las Cajas de Salud y entidades de la Seguridad Social del sector salud comprendidas en el Presupuesto General del Estado - Gestión 2012, cuyas remuneraciones se financien con recursos específicos, será hasta un ocho por ciento (8%), sujeto a disponibilidad y previo estudio de sostenibilidad presentado por las entidades beneficiarias”, en ese marco, el Juez de la causa y el Tribunal de alzada, correctamente determinaron que para la gestión 2012, corresponde un incremento salarial, sobre el sueldo que percibía la actora del 8%, como indica el precepto señalado; la entidad recurrente, sostiene que, este incremento estaba sujeto a disponibilidad y previo estudio de sostenibilidad, que el porcentaje de 8%, no era fijo y sin condicionamientos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, el art. 5 del indicado DS N° 1213, establece: “La determinación y aplicación del Incremento Salarial establecido en el Artículo 2 del presente Decreto Supremo, es responsabilidad de la Máxima Autoridad Ejecutiva de cada entidad, a cuyo efecto deben emitir la correspondiente Resolución de aprobación, a partir de la publicación de la presente disposición normativa”; es decir que, para que se considere un porcentaje menor al 8%, tiene que existir una Resolución de la entidad de salud, con la que se acredite cual fue la decisión asumida en dicha gestión, respecto al porcentaje de incremento salarial, con el estudio de sostenibilidad como respaldo; en autos, no se presentó documento alguno, ni se señaló como referencia en ningún alegato de defensa, cuál el porcentaje asumido como incremento salarial para la gestión 2012, que sea distinto al señalado por la normativa reguladora (el 8%); en ese sentido y conforme a la aplicación de los principios protector con sus subreglas de in dubio pro operario y la condición más beneficiosa y de la inversión de la prueba, resulta infundada la infracción acusada.
3.- Existen dos tipos de prescripción la adquisitiva y la extintiva; en el caso y en materia laboral, se alude a prescripción extintiva o liberatoria, por la cual se extingue por el paso del tiempo, la exigencia de un derecho, ante la inactividad o falta de acción para reclamarlo.
Para que se pueda dar curso a la prescripción liberatoria, se deben tener en consideración tres aspectos: que el derecho o la acción pueda prescribir, que exista inactividad y que hubiese transcurrido el tiempo establecido para ello.
En cuanto al primer aspecto, el art. 120 de la LGT, señala: “Las acciones y derechos provenientes de esta Ley, se extinguirán en el término de dos años de haber nacido de ellas”, así también, el art. 163 de su Decreto Reglamentario (DRLGT), precisa que: “Las acciones y derechos emergentes de la Ley que se reglamenta, se extinguirán en el término de dos años, a partir de la fecha en que nacieron”; norma que estable un término para poder reclamar beneficios o derechos de índole laboral; por lo cual, si está permitida una prescripción liberatoria en material laboral.
Sin embargo, a partir de la promulgación de la CPE, del 7 de febrero de 2009, por mandato de su art. 48-IV, los beneficios y derechos sociales son imprescriptibles, siendo de aplicación preferente la Constitución ante otra disposición normativa, conforme dispone su art. 410-II; en ese entendido, los casos en que, el cómputo de los 2 años se han cumplido antes de la vigencia de la CPE de 7 de febrero de 2009, se aplicará lo dispuesto por el art. 120 de la norma sustantiva laboral y art. 163 de su DRLGT; pero, si este cómputo no llegó a su término antes de la vigencia de la Constitución vigente, este plazo se interrumpe por mandato de la Norma Suprema convirtiendo el derecho reclamado en imprescriptible.
Afirmando y sentando esta posición, los Autos Supremos Nº 302 de 22 de agosto de 2012 y Nº 334 de 28 de agosto de 2012, de la Sala única de esa gestión, entre otros Autos Supremos que siguieron esa línea, señalando el primero que: “En referencia a la extemporaneidad de la demanda, toda vez que se habría consolidado la prescripción en la gestión 2010, cabe señalar previamente, que producida la desvinculación entre el trabajador y su empleador de forma anterior a la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, independientemente que dicha desvinculación se haya originado de forma intempestiva por despido o por retiro voluntario del trabajador, queda aperturado el cómputo del plazo de 2 años establecido por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo, en concordancia con el artículo 163 de su Decreto Reglamentario, para reclamar las acciones y derechos fruto de la relación laboral. Sin embargo, si el cómputo del plazo de los 2 años no llegó a su término antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, dicho plazo se interrumpe en cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo IV de su artículo 48, que dispone ‘...los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles...’, es decir que por mandato de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico boliviano, siendo que la misma goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al encontrar contradicción en cuanto a la prescripción de los derechos laborales con lo señalado por el artículo 120 de la Ley General del Trabajo y 163 de su Decreto Reglamentario, debe darse aplicación preferente a lo establecido por la Constitución Política del Estado”.
En el caso, se tiene claramente establecido que exigieron dos periodos laborales; el primero del 21 de noviembre de 2001 hasta el 15 de septiembre de 2005; y el segundo periodo, desde el 28 de febrero de 2007 hasta el 9 de agosto de 2012; por lo que, el Juez de primera instancia, determinó la prescripción de la indemnización por tiempo de servicios correspondiente al primer periodo laboral; toda vez que, desde su culminación en septiembre de 2015, transcurrieron más de dos años, sin que se reclame su pago y este tiempo no fue interrumpido con la vigencia de la Norma Suprema, que data de febrero de 2009; sin embargo, el Tribunal de alzada, resolviendo el recurso de apelación de la parte actora, sostuvo que, la prescripción no puede ser declarada de oficio, conforme al art. 134 del CPT y ante ausencia de una excepción de prescripción opuesta, se deben reconocer el pago de indemnización por tiempo de servicios del primer periodo laboral al igual que del segundo.
Revisados los antecedentes procesales, se tiene que, la entidad recurrente, en la contestación a la demanda, efectuada por memorial de fs. 229 a 231, expuso como argumentos de su defensa, la prescripción de los derechos correspondientes al primer periodo, en aplicación del art. 120 de la LGT, ante la existencia de una discontinuidad entre periodos laborales acreditable, exponiendo que, si bien existieron 31 contratos, entre los contratos 18 y 19, hubo una cesantía mayor a tres meses (530 días); por lo que, alegó se considere dos periodos, de los que, el primerio culminó en septiembre de 2005, prescribiendo los derechos correspondientes a este primer periodo, por no haberse reclamado en su oportunidad; en ese entendido, el Juez de la causa, ingresó a realizar un análisis de la prescripción alegada; que fue plasmada en el primer actuado de la entidad demandada; por lo que, no se obró de oficio, como erróneamente aprecio el Tribunal de alzada, pues, evidentemente conforme prevé el art. 134 del CPT: “Los tribunales laborales no podrán aplicar de oficio la prescripción que no fue invocada por quien o quienes podían valerse de ella”; sin embargo, en el caso, se refirió en forma expresa en la contestación sobre la prescripción de los derechos del primer periodo laboral; es decir que, si fue invocada.
Por consiguiente, en mérito a lo expuesto y encontrándose fundado uno de los motivos traídos en casación, respecto a la prescripción de la indemnización por tiempo de servicios del primer periodo; corresponde corregir el error del Tribunal de apelación y resolver conforme dispone el art. 220-IV del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.