IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente el recurrente plantea a través de su recurso de casación que la convocatoria al Vocal para la conformación del Tribunal de alzada no fue notificada; situación que sería contraria al precedente contradictorio establecido en el Auto Supremo 33 de 26 de enero de 2007; por lo que corresponde a esta Sala Penal resolver dicha problemática cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación.
IV.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia (Hoy Tribunales Departamentales de Justicia), sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.
La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva Resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.
Antes de analizar los precedentes invocados por el recurrente, es preciso acudir al razonamiento establecido en el Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, sobre la exigencia procesal de la situación similar a efectos de realizar la labor de contraste entre el Auto de Vista recurrido y el precedente invocado. Así, estableció que el art. 416 del CPP, se refiere a una situación de hecho similar, en materia sustantiva, exigiendo que el hecho analizado sea similar y en materia procesal, se refiere a una problemática procesal similar, con lo resuelto en el Auto de Vista recurrido, correspondiéndole al impugnante demostrar la aplicabilidad del razonamiento que invoca, a efectos de posibilitar la labor de contraste; “… es decir, para que el planteamiento del recurso sea eficaz, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentar su recurso dentro el plazo establecido por ley y señalar la contradicción en la que incurrió el Tribunal de Alzada, sino, asegurarse que los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, debiendo concurrir elementos comunes que hagan posible su catalogación como similares en cuanto a su naturaleza, contenido y finalidad, lo contrario implica la imposibilidad del Tribunal Supremo de cumplir con su competencia unificadora y nomofiláctica” (Auto Supremo 56 de 5 de marzo de 2013).
IV.2. Del precedente contradictorio.
Como precedente contradictorio al Auto de Vista impugnado el recurrente invocó al Auto Supremo 33 de 26 de enero de 2007, que fue pronunciado dentro de un proceso penal seguido por la comisión del delito de Estelionato, previsto y sancionado por el art. 337 del CP, en el que la Sala Penal Segunda de este Tribunal, constató que no se cumplió con la forma de actuar en Cortes Superiores en caso de impedimentos de los Vocales en sus Salas, como prevé el artículo 101 de la Ley de Organización Judicial (LOJ), por cuanto la participación del Vocal, Dr. Fagalde no se ajustó a la previsión de la Ley Orgánica, por consiguiente la resolución de segunda instancia pronunciada con la participación de un Vocal incompetente, incurrió en los defectos absolutos insubsanables del art. 169-3) del citado Código de Procedimiento Penal, con relación al artículo 44 primer párrafo del citado Código; oportunidad en la cual se emitió la siguiente doctrina legal aplicable: “De acuerdo al artículo 44 primer párrafo del Código de Procedimiento Penal la competencia de los jueces y Tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas ´de su ley orgánica y por las de este Código´; la Ley de Organización Judicial en su artículo 101 establece que en caso de impedimento de alguno de los vocales de la Sala que conozca la apelación restringida, debe convocarse expresamente al correspondiente Vocal de la Sala llamada por ley, actuado que debe constar en obrados y ser debidamente notificado a los sujetos procesales, a objeto de que puedan ejercer su derecho a recusarlos, máxime si ninguna autoridad jurisdiccional puede ser alejada del conocimiento de una causa de no mediar la debida justificación legal, asimismo al dejarse sin efecto un Auto de Vista la causa debe ser resuelta por la misma Sala que conoció el proceso sin esperar turno y previo sorteo...”.
Del desarrollo de la anterior resolución se puede evidenciar que la problemática procesal contenida en ella, es similar a la denunciada en casación, es decir, que la convocatoria al Vocal para la conformación del Tribunal no fue notificada, razón por la cual se pasa a examinar la existencia de la presunta contradicción.
IV.3. Marco normativo y jurisprudencial alrededor del defecto procesal absoluto.
Sin duda el Código de Procedimiento Penal Boliviano, posee especial incidencia en la protección y tutela de Derechos Humanos y postulando una cerrada protección del derecho a la defensa y el derecho de presunción de inocencia. El art. 1 del CPP, es en suma un manifiesto de intenciones sobre la dirección y lineamientos por los que el trámite penal debe ser encaminado, tanto por los entes de investigación como también por el órgano jurisdiccional, siendo taxativo en señalar: “(Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal)”. Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratado internacionales vigentes y este Código.
El Libro Tercero del Código de Procedimiento Penal, dedica su Título VIII a la Actividad Procesal Defectuosa, detallando en su art. 167 que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, esta norma, prevé la salvedad para una eventual convalidación sobre un defecto procesal. De igual forma la misma norma en su segundo párrafo, prevé una barrera de contención sobre posibles ejercicios procesales que las partes puedan ejercer empantanando el proceso al obligar que: “En los casos y formas previstos por ese Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”; quedando claro que las partes, bien pueden alegar actividad procesal defectuosa, empero otorgándoseles legitimidad procesal sobre la base de la existencia de un acto que les produzca agravio.
Así las cosas, el art. 169 del CPP, intitulado “defectos absolutos”, distingue un catálogo de cuatro posibilidades en las que los defectos no podrán ser susceptibles de convalidación, el caso del numeral 1, obliga la presencia e intervención de los actos en los que el Ministerio Público como ente de investigación y el Juez como instancia de control y juzgamiento; el numeral 2, declara como nulos, aquellos actos que presenten defectos concernientes a la intervención del imputado y su asistencia, ambos entendidos también dentro de la esfera del derecho a la defensa, ya sea material o técnica; el numeral 3, estima un especial resguardo sobre derechos y garantías constitucionales contenidos en norma nacional e internacional en los que Bolivia forme parte; y, el numeral cuatro, entendido desde la esfera de la teoría de las nulidades procesales, conduce a reprochar con nulidad los actos que específicamente se hallen inscritos en norma.
La jurisprudencia de este Tribunal tiene razonado sobre este particular que “en nuestro sistema procesal penal se encuentra calificado como actividad procesal defectuosa, los defectos absolutos y relativos…los primeros tienen la característica de ser inconvalidables y por lo mismo tienen efecto de anular el acto procesal y los segundos son convalidables cual fluye del contenido de dichas normas legales; sin embargo debe tenerse presente que no cualquier defecto puede ser invocable como causa de nulidad o puede exigirse su saneamiento en cualquier tiempo”. Este razonamiento, adquiere consistencia al evaluarse que cuando la norma alude como defecto absoluto actos que vulnerasen una gama indeterminada de derechos (así el art. 169 núm. 3 en el CPP), el reclamo sobre el acto censurado, debe inexcusablemente ir acompañado por la presencia de un derecho vulnerado en consecuencia; de manera que “la existencia de un vicio no es suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; sino, además debe demostrarse la trascendencia del mismo, esto es, un resultado dañoso que implique un perjuicio y que eventualmente ocasione una consecuencia distinta en la resolución judicial o coloque al imputado en un estado de total indefensión”; para lo que a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable.
IV.4. Del caso en concreto.
Este alto Tribunal considera que el reclamo expuesto por el recurrente, carece de mérito sustantivo, pues si bien se acusa actos administrativos en la conformación del Tribunal de apelación, el punto focal apunta a vincular la vulneración de un derecho a partir de un argumento expectaticio no argumentado.
La Sala quiere decir, que el derecho a la defensa, en la práctica posee dos direcciones, por una parte es uno de tipo potestativo al imputado, pues el Estado garantiza su amplio y pleno ejercicio de defensa, pero no apercibe a ejercerlo. De lado de las autoridades fueran fiscales o jurisdiccionales, el derecho a la defensa se trata de un género de control, pues la norma obliga que los actos y actuaciones respeten sus parámetros mínimos de ejercicio, y declara que todo acto que represente indefensión manifiesta será por defecto, nulo.
Ahora bien, queda medianamente claro que no toda inobservancia al rito procesal conlleva irremediablemente una nulidad, suponer ello, no sólo sería un colapso al ya menguado sistema procesal en el país, sino que por sobre todo constituiría una aplicación de la norma alejada de las previsiones de los arts. 167 y ss del CPP. En tal sentido, la Sala dirá, que un defecto absoluto es una actuación procesal que se configura cuando no se aplique la norma procesal acorde con lo normado por Ley, siempre y cuando el acto no sea susceptible de convalidación y cuando el acto genere la vulneración de un derecho o garantía constitucional. En este punto, es necesario apuntar que aquellas vulneraciones, no son enunciativas; por cuanto, la cautela del procedimiento no procura la aplicación rigurosa de la forma procesal, sino recuerda que su estructuración al contrario busca preservar y proteger aquellos derechos, de modo que necesariamente a fines de determinar la existencia de un defecto absoluto, la presencia de una vulneración, negación o restricción a un derecho debe ser ostensiblemente cualificable. En consideración de la Sala, la orientación de los defectos procesales absolutos dentro del Código de Procedimiento Penal, no solo protegen el derecho a la defensa como componente del debido proceso, sino comprendiendo que el Órgano Judicial es por naturaleza el tercero imparcial dentro de un conflicto polarizado, también precautelar la materialización del derecho a la tutela judicial efectiva tanto del imputado como de la víctima. Recuérdese que la aplicación del Derecho Penal tiene un cariz de alta sensibilidad, al afectar potencialmente derechos básicos, como el de la libertad y en el caso de la víctima de ver resarcido el daño emergente de la comisión de un delito.
En autos, la emisión del Auto de Vista 167 de 13 de octubre de 2021, no estuvo alejada de cuestiones sobrevinientes que impidieron un trámite fluido. Ese tipo de cuestiones fueron más situaciones sobrevinientes cuyo carácter fortuito no se sujetó a predictibilidad alguna, derivadas de la ausencia física de miembros de la Sala emisora, aspecto que en los hechos responde al funcionamiento de una estructura organizativa, en su generalidad, en la que se dispone también mecanismos internos que si bien no regulan específicamente esas eventualidades si prevén que el desarrollo de un sistema o función no quede paralizado.
Al Órgano Judicial, no le son ajenas cuestiones de organización administrativa interna, en tal sentido, el art. 68 de la LOJ establece el orden de suplencias para los supuestos de recusación, excusa o cualquier otro impedimento; precisando un devenir ordenado, y progresivo, previendo primero el agotamiento en número dentro de una misma materia y el orden de prelación de materias a partir de nueve supuestos. En lo que toca al presente caso, tal norma constituyó vector que orientó no solo reacciones procesales ante efectos del trámite (excusa y recusación) o situaciones repentinas (cualquier otro impedimento), sino que constituyó el orden prestablecido que garantiza un juzgamiento por un tribunal establecido con anterioridad al hecho.
En el mismo sentido del acápite IV.3 de esta resolución, el reclamo debe ser trascendente la jurisprudencia constitucional estableció: “… la nulidad de los actos procesales se rige por principios que la jurisprudencia constitucional, a través de la SC 0731/2010-R de 26 de julio, precisó de la siguiente manera: Ahora bien, los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad…b) Principio de finalidad del acto…c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación…”.
En conclusión, la procedencia del reclamo de nulidad carece de mérito pues la estimación de lesividad del acto señalado de defectuoso debe ser cierta y manifiesta, al menos potencialmente probable, pues la norma procesal protege, teleológicamente un derecho, y su incumplimiento o inobservancia, a fines de nulidad debe también reportar un efecto cierto, que sea trascendente, algo que en el caso de autos no fue alegado.
Por todo lo anotado, no se evidencia contradicción alguna al Auto Supremo 33 de 26 de enero de 2007, pues se advierte que la jurisprudencia se proyectó y prolongó a través del Auto Supremo … de …, pues a partir de esta última resolución, ya no es suficiente la simple falta de notificación con la convocatoria al Vocal para la conformación del Tribunal de alzada, pues esta debe ser debidamente fundamentada en relación a la estimación de lesividad del acto señalado de defectuoso debe ser cierta y manifiesta, por lo que deviene el recurso en infundado.