II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 13/2019 de 5 de abril (fs. 13 a 19), la Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Mario Quispe Quiroz, autor de la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, imponiendo la pena de diez años de presidio, más el pago de diez mil días multa a razón de Bs. 1.- por día, además de la confiscación definitiva del vehículo tipo camioneta, color café, marca Duster, año 2019, placa 4807-XCF y el teléfono celular marca Huawei, color negro, en base a los siguientes fundamentos:
Se demostró queuna patrulla de la GIEO de Oruro a cargo del Tte. Nelson López Miranda y otros policías, el 15 de enero del 2019 a hrs. 23:00 p.m. con objeto de realizar control DECs, se instalaron 01:50 a.m. a la altura de Caihuasi carretera Oruro-Cochabamba, a hrs. 03:45 a.m., arribó a ese lugar una camioneta color café marca Duster, con placa de control 4807- XCF conducido por Mario Quispe Quiroz, identificándose con los policías de la FELCN y en la requisa policial el imputado manifestó que venía de La Paz con destino a Cochabamba, que el vehículo le entregaron en la terminal de buses de El Alto para llevar a Cochabamba, hecho verificado en audiencia y demás argumentos sin confirmar que el vehículo fue entregado por Jorge Castellón, por lo que resulta siendo un hecho no demostrado por el imputado, que en Caihuasi presentó signos de nerviosismo y contradicciones ante los interventores, pues se encontró irregularidades en la parte posterior del asiento trasero del vehículo, trasladando al conductor y al vehículo a dependencias de la FELCN, a hrs. 05:10 a.m., realizada la requisa se encontró un compartimiento fabricado macaco en el interior se halló 28 paquetes rectangulares tipo ladrillo forrados con cinta masquen de diferentes colores conteniendo en su interior una sustancia blanquecina que sometida a prueba narco test dio positivo (+) para cocaína, procediendo luego a la aprehensión, al secuestro del vehículo y celular del conductor, verificado en el muestrario fotográfico realizado en la intervención.
En cuanto a los fundamentos jurídicos señala previa referencia a los arts. 48, 33 inc. m) y 55 de la Ley 1008 que, se demostró que la sustancia estaba en compartimiento oculto denominado macaco que aduce que desconocía el imputado, por todas las conclusiones que se ha podido advertir de su declaración, que aceptó un trabajo equivocado se arrepiente, que sí tenía cierta duda de porque le pregunto a Jorge Castellón quien lo contrató, porque le estaba dando a él y si no había algo raro, etc., hecho para que su investigación no fue proporcionado por el imputado desde un primer momento, a objeto de deslindar su responsabilidad, más al contrario permitió que la investigación siga hasta juicio oral, el dato del presunto responsable; empero, inexplicable su conducta que de haber sido cierto esto posiblemente otro hubiera sido el resultado.
En el elemento subjetivo del tipo penal es la circunstancia de cómo fue encontrado el acusado, desde el momento de ser interceptado, si bien su puso nervioso puede ser explicado de una u otra manera; sin embargo, su nerviosismo era porque sabía lo que tenía y lo que estaba llevando, por lo que al no haber proporcionado más datos a pesar de que tiene el derecho a guardar silencio, pero para ser un elemento de su exculpación, consideró no haber proporcionado más datos a objeto de que se realice la verificación concreta del responsable; en consecuencia, al no tener una explicación desde el momento de su aprehensión tenía conocimiento del hecho y la existencia de la sustancia que estaba transportando, sin la exigencia que esta sustancia sea adherida a su cuerpo, se encontró en el vehículo que conducía y de una forma muy especial el contrato y la aceptación para su traslado, en horas de la noche, que las personas que se dedican a este tipo de actos, utilizan precisamente horas de la noche para realizar esa actividad ilícita.
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el imputado Mario Quispe Quiroz promovió recurso de apelación restringida, de fs. 23 a 26 vta., alegando los siguientes agravios:
En la sustanciación del juicio oral el Ministerio Público presentó sus testigos policiales que intervinieron en la detención del imputado, quienes manifestaron que estaba nervioso y lo llevaron a la F.E.L.C.N. de Oruro y en el vehículo encontraron sustancias controladas, incriminándole que era el que trafica con drogas, lo que no es cierto la declaración fue honesta por haber manifestado de manera cronológica la verdad histórica de los hechos, siendo firme y contundente, manifestando lo que ocurrió el día de los hechos, manifestando el imputado que fue llamado por Jorge Castellón, quien propuso transportar un vehículo de El Alto a Cochabamba, y que le pagaría por el traslado la suma de $us 200, porque su licencia caducó y que no podía llevar, razón por la cual aceptó llevar el vehículo, desconociendo qué contenía y que tenía la movilidad, inclusive la Juez manifestó el por qué no se declaró ese día, “yo dije que mi abogado y el fiscal me preguntaron si podría abstenerme y que no iba ser usado en mi contra” (sic). Situación que evidencia la inocencia por que desconocía lo que estaba llevando y qué contenía el vehículo, además la camioneta fue registrada a nombre de Jenny Arnez Céspedes, que podría ser su esposo José Castellón. El fiscal debió investigar.
La Juez de Sentencia, luego de recibir el proceso del Juzgado de Instrucción Penal No. 5 de Oruro, inmediatamente radica la causa el 22 de marzo del 2019 y directamente emite el Auto de apertura en la misma fecha, sin hacer conocer la acusación fiscal y los medios de prueba, señalando directamente día y hora de juicio oral, sin otorgar el plazo para ofrecer prueba; sin embargo, al momento de impugnar la acusación fiscal se propuso prueba testifical de conducta, sin dar lugar a los testigos que conocen al dueño del vehículo, vulnerando el debido proceso, porque la Sentencia en el punto IV.2.1, MP-D8 confirma que el imputado no miente conforme la certificación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos de 01/01/19 al 17/01/2019, el vehículo estaría a nombre de la cliente Arnez con NIT Nº 4459265, con numero de factura cantidad 29 litros, de 14 de enero del 2019, ha suministrado combustible en la zona de Chimboco; asimismo, previo requerimiento fiscal se verificó que la camioneta Renault con placa 4807-XCF, sería de propiedad de Jenny Arnez Céspedes; y, ENTEL informó el tráfico de llamadas del celular la misma, que no fue reproducido por el Fiscal, demostrando que hay otra dueña del vehículo y de la sustancia controlada.
La prueba MP-D10, emitido por el investigador asignado al caso, indica que se presume que Mario Quispe Quiroz, tenía conocimiento de la cocaína. Las declaraciones de los testigos de cargo de los policías llenó de contradicciones, y la Juez advierte “pero dice Eliana Mónica Ajhuacho Machaca y Freddy Francisco Franco Zamora”, en ese momento no se advirtió que eran falsos, existiendo contradicciones ya que uno manifestó que el vehículo es del imputado y el otro afirmó que el vehículo era de otra persona; asimismo, en el fundamento se hace referencia que es un delito de Tráfico art. 48 y que es el delito de Transporte art. 55 y de este último de manera deduce "Es un acto por el que el acto de llevar de un lugar a otro ya sea por vía aérea, terrestre, acuático sin autorización legal", manifestando que en el presente caso se trataría de haber de forma dolosa y maliciosa llevado de un lugar a otro, es decir transportar en el vehículo que fue encontrada la sustancia controlada y para la juzgadora sería Tráfico de Sustancias Controladas, se da cuenta del ilícito art. 55 y no admite pero juzga por el art. 48 con relación al 33 inc. m), hechos que no concuerdan ni están dentro de los parámetros de la sana crítica ni la prueba idónea.
La Sentencia en la parte resolutiva condena directamente por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, como si fuera propietario de la droga y del vehículo, sin considerar que el imputado se abstuvo a declarar ante el Fiscal y esa situación fue usada en su contra, pues el Ministerio Público no demostró que el imputado tenga antecedentes penales o que se dedique a esa actividad, siendo el único delito conducir un vehículo, porque en la vida siempre fue una persona humilde y pobre, que no tiene bienes muebles o inmuebles, porque si fuera traficante, sería una persona acomodada y de buenos ingresos y ni siquiera hubiese sido sentenciado ni capturado.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 14/2021 de 23 de febrero, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
Primero se tiene que el recurso es deficiente ya que no señala a que numeral del art. 370 del CPP, está apoyada o sustentada su agravio pese a ello se responde al justiciable. Al respecto, sobre la denuncia el recurrente tiene la carga de demostrar, bajo una fundamentación coherente, puntual y un respaldo lógico jurídico, cuáles son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio, quien además de expresar las reglas de la lógica que hubieren sido inobservadas, debe vincular su crítica con el razonamiento base del fallo, y proporcionar la solución que pretende en base a un análisis lógico explícito, lo que no ocurre en el presente caso.
No obstante a esa deficiencia si bien está protegido por la presunción de inocencia, la tesis de la acusación debe ser probada por quien acusa, ello no implica que pueda ser refutada por la parte imputada, ahora su abstención a declarar no fue fundamento de su condena, la referencia de otros ciudadanos queda plasmada cuando se tiene en la MP-D10 citada en la Sentencia “…no colaboro en la investigación ya que el conductor MARIO QUISPE QUIROZ no dio referencia sobre la persona N/N que le había entregado el vehículo…”, corroborada por la atestación de Eliana Mónica Ajhuacho Machaca y Francisco Franco Zamora, ahora Jorge Castellón indica al momento de su declaración, no habiendo señalado que él no colaboró con la investigación ese dato no fue dado para la investigación y sobre Jenny Arnez que fuera propietaria de la movilidad a mérito de la prueba MP-D8, al respecto fue al imputado al que se le encontró en flagrancia con 28 paquetes de cocaína y ese fue el hecho juzgado, es más a momento de su postulación no indica que ella estaría involucrada o no en este caso, manteniendo silencio sólo menciona que ella es dueña de la movilidad.
Sobre la denuncia que la Juez recibió el proceso e inmediatamente radicara la causa y emitiera directamente el Auto de apertura, sin lugar a hacer conocer la acusación fiscal y los medios de prueba y señalara directamente día y hora de juicio oral, sin otorgar el plazo para ofrecer prueba de descargo: 1.- No presentó prueba que sustente ese agravio conforme al art. 410 del CPP. 2.- No se tiene señalado si el apelante hizo reclamo respectivo en el momento procesal oportuno, en caso de negativa constar su recurso de reserva de apelación. 3.- El trámite para procedimiento Inmediato para delitos flagrantes señala en el art. 393 ter en su núm. 4 que la acusación pública y en su caso la acusación particular, se pondrán a conocimiento del imputado en la misma audiencia para que en el plazo máximo de cinco días ofrezca y acompañe sus pruebas de descargo, aclarando que eso es en audiencia ante el Juez de Instrucción, la competencia y actos a realizarse en este procedimiento están establecidos en el art. 293 Quater del CPP, que señala "...que recibidas las actuaciones la o el juez de Sentencia radicara la causa y dictara Auto de Apertura de juicio”, por lo que la Juez en esta instancia no es competente conceder traslado para que ofrezca prueba a ninguna de las partes; en ese mérito, la postulación carece de sustento legal.
Respecto a la prueba MP-D10 y las supuestas declaraciones testificales contradictorias, se tiene la inexistencia de una fundamentación coherente, puntual y un respaldo lógico jurídico, cuáles son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio; considerando que, la Sentencia no se limita a la valoración de una sola prueba si no que es el resultado de la valoración integral de todas las pruebas MP-D1 Informe, MP-D2 Acta de Requisa de Vehículo; MP-D3 Acta de Secuestro de Vehículo, MP-D4 Acta de Requisa, MP-D5 Acta de secuestro de teléfono celular, MP-D6 Acta de secuestro de sustancias controladas, MP-D7 Acta de pesaje y prueba de campo de las sustancias controladas MP-D8 Requerimiento de datos personales insertos en el padrón biométrico, MP-D8 Dictamen Pericial, MP-D10 Informe Conclusivo, MP-M1 muestra representativa y testificales de Eliana Mónica Ajhuacho Machaca y Fredy Francisco Franco Zamora.
Revisada la Sentencia se tiene que cumple con las exigencias de los arts. 124 y 173 del CPP, no se advierte defectos de Sentencia, reiterando que el apelante no explico en qué consistió el vicio separadamente, cuál la errónea aplicación, qué es lo que se busca y cómo debió aplicarse, con el fin de que el medio de defensa, puntualice claramente los errores cometidos en el fallo para ser corregidos, lo que en el recurso no se menciona en qué consistió ese error judicial, ni de qué manera debió aplicarse y lo que se pretende, menos indica las normas aplicadas erróneamente.
Con referencia al delito de Tráfico y Transporte advirtiendo que la juzgadora no se da cuenta de la concurrencia y aplica el art. 48 de la Ley 1008, el ilícito de Tráfico de Sustancias Controladas en la modalidad de transportar, implica el transporte de la mercancía ilegal, en la cual los traficantes aplican todo su ingenio e imaginación para transportar y ocultar la droga, en su afán de camuflar la actividad que llevan adelante y burlar a las fuerzas de seguridad que los persiguen, en ese antecedente la Sentencia señala respecto a la prueba MP-D1 "...encontrando en la parte posterior de los asientos traseros un compartimiento prefabricado macaco al interior del mismo se encontraron 28 paquetes tipo ladrillo (...) Cocaína (...) 28 kilos con 259 gramos de cocaína”, corroborado con la MP-D2, MP-D6, MP-D9, MP-D10 los testigos Eliana Mónica Ajhuacho Machaca y Freddy Francisco Franco Zamora, este compartimiento hábilmente oculto (macaco) es característica del delito Tráfico de Sustancias Controladas en la modalidad de transportar
En cambio, la figura establecida en el art. 55 de la Ley 1008 referida al transporte tiene características en sentido que el sujeto activo es el individuo que traslada o transporta sustancias controlas en distintas formas sea en un bolso o mochila, adosada al cuerpo o cosida en la ropa o bien sea por el "capsulero", características que no están presentes; por cuanto, en este caso fueron encontrados de forma flagrante, habiendo un macaco en la movilidad que ocultaba hábilmente la Marihuana en gran cantidad, siendo esta denuncia totalmente inconsistente.
En cuanto a que el Ministerio Público no hubiese demostrado que el acusado tenga antecedentes penales o se dedica a la actividad ilícita, se incurre en una defectuosa apelación, por cuanto no indica qué defecto de Sentencia invoca, pues en el caso se le condenó a diez años de presidio es decir a la pena mínima y la juez razona en la fijación de la pena este extremo "...se hace presente la imposición de una pena atenuada por no tener antecedentes penales (...) se va disponer la sanción mínima. Por lo relacionado esta denuncia es totalmente inconsistente. Por otro lado, solo se hizo cita a precedente contradictorio citando Autos Supremos sin ninguna fundamentación, por todo lo relacionado se llega a la conclusión que el recurso de apelación deviene por la declaratoria de improcedencia y la confirmación de la Sentencia.