II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia N° 10/20 de 14 de febrero de 2020 (fs. 368 a 372 vta.), el Tribunal Décimo Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Luis Alberto Justiniano Montero, autor y culpable de la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado por el art. 308 con relación al art. 310 inc. d) del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El 8 de julio de 2014, AAA formaliza denuncia en contra de Luis Alberto Justiniano Montero por el delito de Violación; por cuanto, el domingo 6 de julio del 2014, la víctima habría solicitado permiso a su hermana quien es la denunciante, para salir al cine con una amiga, saliendo la víctima se dirigieron con su amiga y el cortejo de la misma, a la casa del primo, llegando al lugar consumieron bebidas alcohólicas, posteriormente se retiró la amiga con su enamorado, dejando a la menor en compañía del imputado, que no recuerda nada de lo sucedido, llegando a recuperar cuando se encontraba en el taxi dirigiéndose a casa de su amiga Carla, donde se encontraba el denunciado esperándola.
Según el Informe Psicológico realizado por la Perito Psicóloga María Eugenia Vargas Mejía, el 11/07/2014; 18/07/2014 y 24/07/2014, en sus consideraciones más relevante menciona: “a) según las pruebas psicológicas utilizadas se puede inferir que Nicole se encuentra inestable emocionalmente, puesto que presenta indicadores de depresión leve y ansiedad transitoria alta. b) En el análisis del testimonio basado en criterios, obtuvo un puntaje de 32 puntos, el cual se encuentra en un rango de testimonio creíble. c) Tomando en cuenta los síntomas clínicos detectados a través de la exploración psicológica, aparentemente por la inestabilidad emocional, los indicadores de depresión leve y ansiedad transitoria alta; se puede decir que existen secuelas psicológicas en relación al hecho...”. Por la declaración de la víctima ante la psicóloga, se evidencia que ha sido objeto de Violación por el imputado.
Según el Informe Social Preliminar realizado por la perito Trabajadora Social América Gareca López, el 09/07/2014, y su declaración que prestó en el desarrollo del juicio oral mencionó que la hermana de la víctima estaba a cargo de su cuidado, debido a que habían fallecido sus padres, sucediendo los hechos cuando la niña se fue a compartir a la casa de su amiga y hubo dificultades ya que la menor no fue a dormir a la casa, entonces su hermana preocupada es que realiza la denuncia del presente proceso penal.
Por el Certificado Médico Forense, de 08/07/2014 informa en sus conclusiones: “se trata de una menor con equimosis por digito presión en región paragenital y con desfloración himenal reciente compatible con acceso carnal por vía vaginal, examen proctológico con desgarro anal reciente compatible con acceso carnal contra natura (acceso carnal por vía anal). Asimismo menciona que sustrae distintas muestras, las mismas que deberán ser remitidas al Laboratorio de Biología para determinar la pesquisa de espermatozoide y antígeno prostático especifico”. Por la declaración de la menor ante la Médico Forense se evidencia que fue objeto de Violación por el imputado.
Por el Dictamen Pericial de la División de Laboratorios Clínicos Biología del IDIF, de 28/10/2014, informa en sus conclusiones que: “en la determinación del Antígeno Prostático Específico (PSA), del extracto obtenido a partir de la muestra del Caso IDIF-2657-14-LP:M-2 (Hisopos) y E-3 (Calzón), colectados de la víctima: (…), se detectó presencia del antígeno prostático Específico".
Por las pruebas documentales y periciales judicializadas, la víctima fue objeto de Violación, que no fue consentida voluntariamente por su persona, y que el autor del hecho sería el imputado.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Luis Alberto Justiniano Montero interpuso recurso de apelación restringida (fs. 383 a 389 vta.), alegando los siguientes agravios, vinculados al motivo de casación:
Inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, por: a) Errónea aplicación del art. 308 con relación al art. 310 inc. d) del CP; toda vez, que la Sentencia en su acápite fundamentación fáctica probatoria, le atribuyó la comisión del delito de Violación Agravada indicando que el domingo 6 de julio de 2014, la víctima habría solicitado permiso a su hermana quien es la denunciante, para salir al cine con una amiga de nombre Carla Bravo, luego de haber salido la víctima se dirigieron con su amiga y el cortejo de la misma a la casa del primo, llegando al lugar consumieron bebidas alcohólicas, posteriormente se retiró la amiga y su enamorado, dejando a la menor en compañía del ahora acusado, quien no recuerda nada de lo sucedido, llegando a recuperar cuando se encontraba en el taxi, dirigiéndose a la casa de su amiga Carla donde se encontraba el denunciante esperándola; refiriéndose a una simple relación de hechos sin establecer a que se refiere; si es una prueba o solo una relación de hechos, omitiendo el Tribunal especificar en cuáles de los elementos fácticos probatorios en concreto con lo previsto en el art. 308 del CP, con la agravante del art. 310 inc. d) del mismo cuerpo legal, no se ha subsumido su conducta; así mismo, el Tribunal de mérito omite identificar qué acción típica realizó, no identifica en concreto al elemento o verbo rector del art. 308 con la agravante del art. 310, inc. d) del CP, sin tomar en cuenta los argumentos vertidos en su declaración y las pruebas de descargo presentados como el desistimiento voluntario de la denunciante en el que manifiesta que: "LA HERMANA LE CONTO LA RELACION DE AMISTAD Y SEXUAL QUE MANTUVO CON EL IMPUTADO, FUE DE MUTUO ACUERDO QUE EN NINGUN MOMENTO EXISTIO FUERZA O ENGAÑO, PARA QUE SE LLEGUE A ESTABLECER ESTE VINCULO AMOROSO QUE AMBOS TUVIERON, prueba de ello es que mi hermana hasta la fecha continua queriendo contar con la amistad de Luis Alberto Justiniano Montero", elementos que no fueron tomados en cuenta por el Tribunal de mérito para la tipificación del delito. Añade que, la Sentencia en su acápite X fundamentos de derecho, después de referirse a una serie de pruebas, de que su persona sería el autor del hecho delictivo previsto por el art. 308 con la agravante establecida en el art. 310 inc. d) del CP. En la relación del hecho y circunstancias, no consigna el hecho fáctico que lleve al convencimiento de que su persona haya intimidado a la víctima o utilizado violencia física o psicológica es más no hace mención en ningún momento al desistimiento realizado por la tutora de la víctima en la cual manifiesta de que la relación que mantenía era de pleno consentimiento, que incluso continuó después de realizada la denuncia, razón por la que desistió voluntariamente la denunciante; empero, no contrasta con los hechos fácticos que fueron base para la Sentencia, no se demostró el estado de inconciencia de la víctima, ni la pericia realizada al hisopado y calzón de la víctima la pertenencia del mismo, tampoco se realizó ninguna prueba de espermatozoide, resultando ilegal la subsunción efectuada por el Tribunal de mérito; b) Errónea fijación judicial de la pena; toda vez, que la Sentencia simplemente tomó en cuenta los fundamentos de derecho y fundamentación para la imposición de la pena, de la cual no se evidencia una valorización de los hechos acusados y que supuestamente fueron probados en el debate del juicio, menos efectuó una valorización de su personalidad, pues si bien en la parte resolutiva de la Sentencia se le condena a la pena privativa de libertad de 20 años, que se encuentra dentro del marco legal previsto por el art. 308 con relación al art. 310 inc. d) del CP; empero, no identifica qué circunstancias tomó en cuenta para fijar dicha pena, conforme lo establece el art. 37 del CP, tampoco fundamenta, si tomó en cuenta lo previsto por el art. 38.1 del CP, relativo a las circunstancias para apreciar su personalidad como sujeto activo establecidas en los inc. a) y b) de esa norma; además, no explicó qué hechos precedentes fueron tomados en cuenta, ni qué circunstancias y las condiciones de vida de su persona, incurriendo el Tribunal de mérito en inobservancia de los arts. 37, 38 y 40 del CP y una errónea aplicación del art. 308 con relación al art. 310 inc. d) del CP, sin considerar que la denunciante presentó desistimiento.
La Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP); toda vez, que no contiene una fundamentación probatoria intelectiva o analítica de todos y cada uno de los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, omite realizar la apreciación de todos y cada uno de los medios de prueba que fueron producidos en juicio, no fundamentó las razones de qué medios probatorios merecieron crédito o en su caso no le ha merecido crédito, y cómo vincula cada medio de prueba al elemento probatorio, conforme establece el art. 173 del CPP; no obstante, no explica el nexo de causalidad de la prueba entre los hechos acusados y la subsunción a la norma sustantiva aplicada, incurriendo en el defecto de sentencia previsto por el art. 370.5 del CPP.
Añade, que la Sentencia en el número uno, “hace un descripción de las pruebas producidas por el Ministerio Publico como parte acusadora se obliga a realizar un análisis integral y establecer de manera objetiva la subsunción típica, antijurídica y culpable, para establecer la culpabilidad del acusado por el delito de Violación agravada; pero sin embargo no cumple esta obligación; En el numeral 2, el Tribunal después de realizar algunas consideraciones con respecto a las pruebas, simplemente indica que con prueba plena que se han judicializado en el Juicio Oral se ha llegado a establecer que soy autor del Hecho punible de Violación previsto y Sancionado por. el artículo 308 del Código Penal” (sic), los cuales no son coherentes respecto a la fundamentación fáctica y la fundamentación probatoria, basándose simplemente en un argumento subjetivo de que su persona habría cometido el delito de Violación Agravada, que constituye una aberración jurídica, debido a que, lejos de realizar una fundamentación jurídica a partir de la identificación de los aspectos fácticos, probatorios atribuidos en la acusación, no explicó las razones para haber optado por el argumento acusatorio, tampoco precisó por qué consideró que los hechos acusados se subsumen al delito, ni fundamentó por qué su accionar resulta típico, antijurídico y culpable como elementos del delito, limitándose a manifestar de manera subjetiva sobre unos supuestos hechos que se configuraría del delito de Violación sin tomar en cuenta, los hechos alegados por su defensa como el desistimiento voluntario presentado por la denunciante, no subsumiéndose al delito por el cual fue sentenciado.
Si bien en la Sentencia existe un acápite específico relativo a la valoración de la prueba en el que hace una transcripción de las pruebas, documentales materiales y periciales, es insuficiente ya que no se adecua a una fundamentación fáctica probatoria, que hace referencia al art. 173 con relación al art. 359 del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 47 de 16 de abril de 2021, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso interpuesto; en consecuencia, confirmó en todas sus partes la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculados al motivo de casación:
Respecto al defecto de sentencia contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP; resulta evidente que la Sentencia no refleja cuál es el verbo o verbos rectores del tipo penal previsto en el art. 308 del CP, que se acomodarían a la conducta del imputado; sin embargo, de la lectura del “hecho probado" se tiene que, la menor víctima habría sufrido violación vía vaginal y anal por el imputado, en la casa de este último, cuando la víctima se encontraba en estado de inconsciencia, por lo que se acomodaría la previsión contenida en el art. 308 última parte del CP, cuando refiere “(...) y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”; en los hechos el Tribunal de instancia encontró esta última modalidad de comisión del delito de Violación, pues la víctima se había quedado sola en compañía del imputado en el domicilio de este último, después de que su amiga se hubiese retirado conjuntamente su enamorado después de consumir bebidas alcohólicas. En ese marco, exigir que el Tribunal de mérito identifique claramente el verbo rector del tipo penal de Violación, cuando la misma se puede deducir sin lugar a duda alguna del contenido de los hechos probados, es una exigencia formalista demasiado ritualista y extremista, el imputado sabe cuáles fueron los hechos que el Ministerio Público le acusó y qué hechos se demostraron con las pruebas de cargo, entre los que se encontraba la entrevista psicológica preliminar donde la menor había referido la agresión sexual que había sufrido por parte del acusado y cuyo testimonio fue catalogado por la perito psicóloga como “creíble”, por lo que, no existió una errónea calificación de los hechos, pues los hechos tenidos como probados no pueden adecuarse a ningún otro tipo penal que no sea el de Violación, así como su agravante establecida en el art. 310 inc. d) del CP, que se refiere a la Violación en estado de inconsciencia, no existiendo errónea calificación de los hechos.
Respecto al desistimiento que habría presentado la hermana de la víctima, el Tribunal enumeró e identificó las pruebas documentales de descargo que presentó el recurrente, entre las que no se encuentra el memorial de desistimiento presentado por la hermana de la víctima, por lo que al no haberse introducido al juicio oral conforme al art. 333 del CPP, no merecía una valoración ni consideración alguna en Sentencia; además, en los delitos de violencia cometidos contra niños, niñas o adolescentes, no existe la figura de la conciliación o acuerdo, en ese marco tampoco se puede tomar en cuenta un desistimiento que sea posterior a la comisión del hecho delictivo, debiendo el Tribunal de mérito tomar en cuenta todos los elementos probatorios tendientes al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos.
Sobre el elemento de la intimidación o violencia física o psicológica que se habría ejercido sobre la víctima para el acceso carnal, la Sentencia no refiere ninguno de ello, sino que, -conforme relacionó correctamente- el imputado cometió el delito de Violación vía anal y vaginal, cuando la víctima se hallaba en estado de inconsciencia, incapaz de resistirse, pero tampoco podía dar su consentimiento para el acceso carnal, pues el haber perdido conocimiento desde que se quedó a solas con el acusado y retomar su conocimiento cuando se encontraba en el taxi, no podía ejercer ningún acto de defensa para evitar la consumación del hecho delictivo y menos en el estado en que se encontraba podía proporcionar su consentimiento para tener acceso carnal con el acusado, sin incurrir la Sentencia en errónea calificación de los hechos y por ende tampoco en inobservancia o errónea aplicación de los arts. 308 y 310 inc. d) del CP.
En cuanto, a la inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva, en su elemento errónea fijación de la pena; el Tribunal de mérito impuso la pena de 20 años de presidio, por el delito de Violación Agravada, realizando una simple operación lógica, la pena impuesta por el delito de Violación fue de 15 años; es decir, la pena mínima, sumada 5 años por la Agravante prevista en el art. 310 inc. d) del CP, da una suma total de 20 años, a partir de allí se puede deducir que no se necesitó mayor carga argumentativa para imponer la pena mínima prevista por la norma.
En cuanto, a que la Sentencia contendría el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP; el Tribunal de instancia otorgó el valor probatorio a todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos y judicializados en juicio, asignándole el valor correspondiente, realizando una valoración conjunta y armónica de las pruebas de cargo principalmente, de los cuales se llegó a determinar la existencia del hecho, la responsabilidad y la personalidad del acusado, tal como establece el art. 171 del CPP, que si bien la valoración de la prueba resulta escueta; empero, resulta suficiente para que el encausado conozca las razones por las que el Tribunal concluyó que era responsable del delito que se le acusó en su oportunidad.
Respecto al desistimiento presentado por la denunciante, no fue introducida al juicio oral conforme al art. 333 del CPP, por lo tanto, no merecía ninguna valoración; de hacerlo, el Tribunal de instancia hubiese vulnerado el debido proceso en su vertiente congruencia externa.
No existe el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, máxime si no se identifica claramente las pruebas esenciales que determinaron la Sentencia condenatoria, sobre las cuales el Tribunal de mérito hubiese realizado una incorrecta apreciación o cuál de las pruebas no fueron tomadas en cuenta, las mismas que resultarían esenciales y podrían haber llevado a un resultado distinto al alcanzado por el Tribunal inferior.