II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 45/2019 de 21 de noviembre (fs. 241 a 249 vta.), el Tribunal de Sentencia Tercero del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Tony Pacori Olvea, culpable de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña y Adolescente con Agravante, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con relación al art. 310 inc. 4) del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio, más el pago de costas a favor del Estado y pago de daños y perjuicios a la víctima; al haberse acreditado los siguientes hechos:
El imputado es autor de las agresiones sexuales en contra de AAA, conforme demuestra la entrevista informativa que rindió el 16 de febrero de 2017, ante la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, codificada como prueba MP2, en la que la víctima reveló el ambiente agresivo en el que subsistía, causado por los malos tratos que sufría por parte de su padrastro (imputado), y las distintas escenas que presentó en las que golpeaba a su progenitora.
La testigo de cargo Rosa Verónica Aguilera Segovia experta en psicología, en juicio refirió que tomó contacto directo con la víctima, que recepcionó su entrevista y realizó el informe psicológico, codificada como prueba MP5, en el que relató los pormenores del hecho brindado por la víctima respecto a la agresión sexual sufrida por parte de su padrastro, el consistente maltrato contra ella con palabras denigrantes, echarle en cara que la reconoció, celarla constantemente, después de mucho tiempo reaccionó contra su agresor abandonando su hogar para irse con su enamorado quien la trataba con más cariño y atención, explicando la experta que el abandono se debió a que está disconforme con el trato que le dan, con el ambiente y porque no la comprenden, añadiendo la psicóloga que la víctima se encontraba inestable psicológicamente, nerviosa, alterada, no dejaba de llorar, brindándole contención emocional, refiriendo la víctima que no quería volver a su hogar por las agresiones de su padrastro.
A través del testimonio de la trabajadora social y su informe, se demuestra la credibilidad del testimonio de la víctima, por cuanto, aportan datos objetivos de corroboración periférica de su versión al encontrar plena conformidad en cuanto a la violencia psicológica y física a la cual somete el imputado a su progenitora, el control que tiene sobre el comportamiento de la madre, lo que le permite evidenciar el clima de violencia en el que subsistía la adolescente, producto de las agresiones psicológicas y sexuales de su padrastro.
La perito Ángela Flores Antezana, médico forense, determinó conforme a la documental MP3 examen médico legal que, los desgarros himeneales son signos de penetración, que cicatrizan en un período de siete a diez días, después de ocurrido el hecho, transcurrido dicho tiempo se informan como desgarros antiguos no siendo posible determinar cuándo fueron provocados, que en el caso, los desgarros se encuentran totalmente cicatrizados, por lo que, no puede establecer su data, en cuyo mérito, se cuestionó la credibilidad del testimonio de la víctima, ya que tuvo relaciones sexuales con su enamorado según explicó a la psicóloga Rosa Verónica Aguilera Segovia, de igual manera la progenitora de la víctima refirió a la trabajadora social que su hija fue víctima de violación a los siete años por otro sujeto; empero, el solo hecho de que no se pudo determinar el desgarro antiguo provocado por el imputado, no descarta la ocurrencia del ilícito, que se tiene demostrado a través de las manifestaciones de la víctima, testigos y demás datos, más aún cuando la libertad probatoria que rige en nuestro sistema penal admite que el injusto típico puede demostrarse con otros elementos de juicio, sin que el dictamen médico sea el único que permita la materialidad del acceso carnal.
La Defensa cuestionó la credibilidad de la víctima, referente a que manifestó que, la agresión sexual se suscitó en su domicilio en Tarija, contradiciendo la prueba PD3 (información académica), que demuestra que las gestiones 2012 y 2013, contaba con 10 y 11 años, que cursaba el nivel primario en la Comunidad de Chichayo; documental que no desvirtúa la declaración de la víctima, pues acredita que, el 2014 cursó sus estudios primarios en la ciudad de Tarija y los primeros 4 meses de la referida gestión la víctima aún contaba con 11 años dado que nació el 19/05/2002, refrendándose su versión en sentido que las violaciones tuvieron lugar en la ciudad de Tarija, cuando contaba con 11 años; no obstante, los menores de edad víctimas de violencia sexual no cuentan con la capacidad de precisar con exactitud la fecha en el que se suscitan las agresiones sexuales, tal es así que ni a los adultos se les puede exigir establecer exactamente ese detalle, conforme establece el Auto Supremo 44/2014-RRC de 20 de febrero, el hecho relevante es la violación acusada que constituye la base sobre la cual gira el proceso y no así la fijación de fechas.
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el imputado Tony Pacori Olvea, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 250 a 258 vta.), alegando el siguiente agravio, vinculado al motivo de casación:
Defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP); que constituye vulneración al debido proceso en su vertiente de la motivación; toda vez, que la Sentencia no contiene la fundamentación debida y correcta deviniendo en una incongruencia externa; puesto que, en el párrafo V referente a la valoración jurídica señaló “En atención a que no se tiene un dato exacto de las fechas en que se ejecutaron los hechos, a objeto de determinar cuáles la Ley vigente a momento de cometerse el delito…Al respecto se sabe que los actos ejecutados por el imputado se desarrollaron cuando la víctima…contaba con 10 u 11 años. Como nació 19/05/2002 el momento que tenía las referidas edades fue en las gestiones 2012 y 2013 y parte del 2014…existiendo duda sobre la norma aplicable debe regir la más favorable al imputado”; sin embargo, en su apartado IV núm. 10 señala “la agresión sexual se suscitó en su domicilio en la ciudad de Tarija, contradiciendo la prueba PD3 (información academica) que demuestra las gestiones 2012 y 2013 epoca en que contaba con 10 y 11 cursaba el nivel primario en la comunidad de Chichayoc; la citada documental no desvirtua la declaración de la víctima pues acredita el año 2014 curso sus estudios primarios en la ciudad de Tarija y los primeros meses de la referida gestión la víctima aun contaba con 11 años dado que nació el 19/05/2002; refrendándose su versión en sentido que las violaciones tuvieron lugar en la ciudad de Tarija cuando contaba con Once años”, argumentos de la Sentencia que incurren en incongruencia interna, ya que, inicialmente señala que, no se tiene una fecha precisada en que supuestamente se hubiere cometido el hecho ilícito, puesto que señala que el hecho ocurrió cuando la menor tenía 10 u 11 años y no que el delito se hubiere cometido durante las edades de 10 y 11 años, así mismo para la acreditación de la existencia del hecho, tomó como referencia 4 meses de la gestión 2014, cuando la menor contaba con 11 años de edad, situación que jamás fue debatida en audiencia de juicio oral; sin embargo, de ello al momento de la fijación de la pena tomó como referencia la Ley 2033 vigente hasta el 9 de marzo de 2013; es decir, para la fijación de la condena tomó como referencia una fecha y para la acreditación del hecho tomó como referencia otra fecha.
Añade, que la Sentencia señaló que, el Auto Supremo 44/2014-RRC de 20 de febrero estableció que: “el hecho relevante es la violación acusada ya que constituye la base sobre la cual gira el proceso y no así la fijación de fechas pues por las características especiales de ciertos delitos no pueden ser precisadas”; empero, el mismo no se aplica a su caso, puesto que, la referida Resolución señaló que: “El hecho relevante es la violación acusada, nótese que no se acusó de dos violaciones con fechas distintas, sino que el hecho relevante es el daño ocasionado a la menor, este único elemento histórico es la base sobre el cual gira todo el proceso desde el primer momento, con la denuncia pasando por la acusación y concluyendo con la Sentencia”, la prueba codificada como MP2 señaló que: “incluso a abusado de mi sexualmente cuando tenía 10 u 11 años HA SIDO VARIAS VECES”, que hace que el Auto Supremo señalado no sea aplicable a su caso.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 38/2021 de 23 de julio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, se declaró sin lugar el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos, vinculado al motivo de casación:
Respecto al defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 5) del CPP, el Tribunal de mérito concluyó que: “Que la prueba allegado al proceso permite concluir en grado de certeza que Tony Pacori Olvea accedió carnalmente vía vaginal a la menor M.R..P.L. en varias oportunidades cuando esta contaba con diez u once años de edad, adecuándose su conducta al delito previsto y sancionado en el referido Art. 308 bis del Código Penal el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente modificado por la Ley 2033 de Protección a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, norma que rige para su realización que exista acceso carnal, y que el sujeto pasivo sea menor de 14 años. Pero además y por el hecho de que la víctima se encontraba en situación de dependencia y autoridad del agresor por esta razón concurre la agravante prevista en el inc. 4 del art. 310 del Código Penal modificado por la Ley 2033 de 5 años más toda vez que el acusado era el padrastro de la víctima y la había reconocido como hija suya, asumiendo un papel de autoridad en el hogar, que le permitía estar a cargo de la víctima y disponer de autoridad sobre ella cuando la madre se encontraba fuera del hogar, circunstancias que posibilitaron los hechos se produzcan. Que por todas estas valoraciones se ha establecido que Tony Pacori Olvea es culpable del ilícito acusado en grado de autor, ya que ha realizado una acción que se acomoda a los supuestos típicos del delito descrito, que no se hallaba comprendido en ninguna causa de justificación que era imputable, que conocía la antijuricidad de su actuar y que tenía la exigibilidad de su comportamiento distinto, consiguientemente merece sanción”; razonamiento que se sustenta en la entrevista informativa que rindió la víctima el 16 de febrero de 2017, ante la psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, las declaraciones testificales, la prueba documental y pericial, estableciendo el Tribunal de mérito claramente la autoría del imputado con relación al delito de Violación Niña, Niño o Adolescente en base a una valoración integral de toda la prueba introducida legalmente a juicio, efectuando razonamientos en apego a la lógica, la experiencia y la psicología, no concurriendo la falta de fundamentación probatoria, puesto que, en la valoración de la prueba no se verifica quebrantamiento alguno a las reglas del razonamiento humano, cumpliendo la Sentencia a cabalidad las exigencias del art. 124 del CPP.