CONTENIDO ADICIONAL
VISTOS: El recurso de casación de fs. 353 a 366, interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija – Subgobernación O´connor (GADT), representada por Grover Torrejón Martínez, contra la Sentencia N° 18/2022 de 04 de mayo, de fs. 339 a 346, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro el proceso contencioso que siguen la Asociación Accidental “SERCOCRUZ Y ASOCIADOS” contra la entidad recurrente; el Auto Nº 104/2022 de 29 de junio que concedió el recurso (fs. 358); el Auto de Admisión de 29 de julio de 2022 de fs. 394 y todo lo que ver convino y se tuvo presente:
I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Sentencia:
Tramitado el proceso contencioso, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió la Sentencia Nº 18/2022 de 04 de mayo, de fs. 339 a 346, declarando PROBADA en parte la demanda deducida por la Asociación Accidental “SERCOCRUZ Y ASOCIADOS” y declaró:
a) La validez legal y eficacia jurídica de la Resolución de Contrato efectivizada por la Contratista demandante el 17 de diciembre de 2020.
b) Se dispuso la invalidez e ineficacia jurídica de la Resolución Contractual formulada por la entidad contratante demandada el 23 de diciembre de 2020.
c) Se instruyó que en ejecución de Sentencia se cancele el monto liquido adeudado de Bs.422.184,39 por concepto del impago de planilla de avance de obra Nº 53, planilla que se encuentra facturada.
d) Se ordenó que en ejecución de Sentencia y bajo control jurisdiccional y participación del perito designado, en el plazo de 20 días calendario, proceda a elaborar un nuevo certificado de Cómputo Final de Volúmenes de Obra ejecutados, incluyendo los volúmenes efectivamente ejecutados correspondiente al periodo junio de 2017 hasta la resolución del contrato en diciembre de 2020, la cuantificación de daños y perjuicios, y el descuento por anticipo por restituir en la suma de Bs.1898.493,00, conforme los parámetros establecido en la Sentencia.
e) En ejecución de Sentencia se ordena a la entidad Aseguradora Fortaleza SA proceda con la baja definitiva y liberación de la Póliza de Garantía de Correcta inversión de Anticipo, manteniéndose incólumes todas las medidas adoptadas en relación a las garantías, hasta que se materialice su baja definitiva.
II.- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Contra la indicada Sentencia, el GADT – Subgobernación O´connor, interpuso recurso de casación, expresando:
1.- Conforme a los hechos acontecidos dentro el contrato suscrito, la entidad contratante a solicitud del contratado habría comunicado por CITE SGO Nº 412/2020 la Resolución efectiva del contrato; sobre la cual, la empresa contratada habría manifestado que existiría una conducta anti contractual y abusiva por la entidad, pero no interpuso recurso de revocatoria y jerárquico como vías idóneas para la solución de conflictos administrativos.
Las medidas precautorias dispuestas en la admisión de la demanda no estarían fundamentada ni motivada; además, deberían disponerse conforme al art. 311 del Código Procesal Civil (CPC-2013), encontrando que la imposición de la medida afecta al Estado Plurinacional de Bolivia.
Para las medidas precautorias debería considerarse el Informe Especial de Cierre de Proyecto con Resolución de Contrato y el art. 311-2-3 del CPC-2013, debe considerarse que, en caso de existir una ejecución provisional de la Sentencia la parte solicitante debe ofrecer garantía en caso de revocarse la Sentencia; asimismo, no corresponde imponerse una medida precautoria sin cumplir con una contracautela, que está demostrado que la inactividad y negligencia perjudica a 101 comunidades de la Provincia O´connor.
La prueba documental presentada y ratificada por la asociación demandante serían fotocopias simples incumpliendo el art. 1311 del Código Civil (CC), la que podría haber cumplido el saneamiento procesal conforme al Art1-III de la Ley Nº 439, entendiendo que la prueba no cumpliría con los presupuestos procesales para constituir en elementos objetivos que acrediten la verdad de su contenido, interpretando erróneamente el Juez lo dispuesto en el art. 374 y siguientes del CPC-2013, en el considerando cuarto de la Sentencia Nº 18/2022.
De acuerdo a lo alegado denunció que se han violentado los principios del art. 180-1 de la Constitución Política del Estado (CPE), porque no se habría justificado por qué consideraron las fotocopias simples como prueba, transgrediendo los arts. 115-II, 116, 119, 120, 122 y 180-II de la CPE, 8-1 y 2-d) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y 2-a)-b) del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos.
Con esto se vulneró la congruencia, fundamentación y motivación; se realizó una mala valoración de la prueba en el marco de la razonabilidad y equidad; al respecto, citó las Sentencias Constitucionales Plurinacional (SCP) Nº 1441/2016-S3 de 7 de diciembre, 222/2012 de 8 de noviembre y 0100/2013 de 17 de enero.
Conforme a lo señalado, se han incurrido en una incorrecta aplicación del art. 397 del CPC-2013 que se aplica conforme al art. 90 del mismo cuerpo normativo.
2.- Las cartas notariadas emitidas por la entidad pública para la Resolución del Contrato establecen las causas atribuibles a la Asociación; por las cuales, se tomó esa decisión, conforme al cuadro contenido en el recurso de casación, donde consta la certificación de la planilla de avance, el periodo planillado, el año, monto de ejecución en el periodo, la restitución del anticipo, el líquido pagable, la fecha de aprobación y como observación, si está pagado o no; además de exponer, como se considera la situación actual del proyecto, mostrando los avances realizados y que se debe el pago por la planilla Nº 54, pero que al mismo tiempo, debería considerarse la Cláusula sexta del contrato, en base a la cual se tendría que no se restituyó el monto otorgado como anticipo, faltando por restituir la suma de Bs.1.900.400,48.
El plazo contractual modificado sería hasta el 05 de octubre de 2020, para cumplir con todas las actividades, pero sólo se habría llegado a un avance físico del 64,89% y la última planilla aprobada el 18 de octubre de 2019 sería la Nº 53, mostrando que la empresa habría utilizado 2538 días para el 63,02% quedando pendiente 353 días para ejecutar el 36.98%.
No encontrandose el proyecto conforme al cronograma aprobado debería aplicarse la Cláusula trigésima segunda, estableciendo hasta la fecha en que se hizo efectiva la Resolución de Contrato de 23 de diciembre de 2020, configurándose la formula M=2/3*DM/DT-MT, entendiendo que por 79 días debería aplicarse la multa de Bs.522.821,13, que sería menor al límite máximo del 10% establecido en la Cláusula, lo que no afectaría la ejecución de la garantía conforme al art. 47 de la Ley Nº 1178.
También se habría establecido que los equipos que se adquieran para el uso, deberían pasarse a la empresa mediante un comodato para realizar el proyecto, hasta que concluya conforme a lo especificado en el ítem; aspecto que, habría sido refrendado conforme a varios documentos tipo, contrato de cada equipo, los que no han sido devueltos y ascienden a un monto de Bs.384.072,71; conforme a ello se tendría una deuda a la empresa de Bs.422.184,39 y a la entidad demandada la suma de Bs.4.816.218,32.
No se ha tomado en cuenta el Informe Técnico SBGOB.O/UTPP/Nº057/2021, dentro del principio de verdad material, establecido en el art. 180-1 de la CPE, por lo que de acuerdo al art. 16 de la Ley Nº 439, constituiría una incorrecta valoración de la prueba afectando el arts. 145 y 147 de la misma norma; en el mismo sentido no se ha considerado la Cláusula vigésima del contrato, que establece el procedimiento para emitir la intención de Resolución de Contrato y que tiene eficacia probatoria conforme al art. 1289-1 del CC, aplicable conforme a la SCP Nº 0171/2017-S3 de 13 de marzo, entendiendo que si bien, la entidad no habría presentado prueba para desvirtuar las afirmaciones de la empresa, esta tampoco demostró el cumplimiento de las observaciones realizadas.
Asimismo, se tiene que la empresa, no cumplió las Cláusulas tercera, cuarta y trigésima tercera del contrato, porque el contratista no ha cumplido con el objeto del contrato, ni supera las causales denunciadas por la entidad, generadas al momento de emitir la Resolución del Contrato.
Realizó una exposición del Informe Técnico del Fiscal de Obra y señaló que la Sentencia pretende dar valor legal, a la obligación pendiente de pago de las planillas Nº 52 y 54 de avance de obra, sin haber seguido un procedimiento legal, porque no se dió la validez a la restitución del 20% del monto total del contrato, que se ha otorgado al comienzo de la obra, conforme la Cláusula sexta del contrato.
En el Informe Técnico SUBGOB.O/UTPP/Nª 057/2021, se aprecia que no corresponde pagar daños y perjuicios, si la empresa no ha llegado a ejercer un 50% del proyecto; al contrario, la negligencia de la empresa ha dejado a varias comunidades en completo abandono; además que no se podría realizar la cuantificación de daños y perjuicios y paralelamente realizar el descuento por anticipo en la suma de Bs.1.898.493,00, si no se ha demostrado la buena de fe de la empresa en la ejecución de la obra que conforme al contrato no fue cumplida por el contratista.
La asociación contratada ha realizado los trabajos con equipamiento otorgado en custodia que le otorgó la Subgobernacion de O´Connor, que sería un delito, porque no se puede lucrar con bienes del Estado, constituyendo un daño económico provocado por más de 8 años.
3.- La Sentencia no ha expuesto argumento jurídico que respalde la importancia ni finalidad de las medidas precautorias, cuando el problema jurídico se desarrollaría en torno al contrato administrativo y la resolución de contrato de obras; entendiendo que, la demanda no solo busca el pago de planillas supuestamente impagas; sino el pago de daños y perjuicios, habiéndose dispuesto que la entidad aseguradora proceda con la baja definitiva y liberación de la póliza de garantía de cumplimiento de contrato de obra.
El error se habría causado por la falta de valoración del Informe Técnico del Supervisor y Fiscal de obra que serían autoridades administrativas en el contrato; además, debe considerarse que la finalidad de estos contratos, es satisfacer el interés público; por lo que, las medidas precautorias debió ser debidamente atendida por las autoridades judiciales, considerando precisamente el carácter provisional y que pueden ser revisadas o modificadas.
Para el caso deberá considerarse la SCP Nº 0630/2015-S2 de 3 de junio, porque se llegará a probar en Sentencia, los perjuicios y gravámenes sobre el patrimonio de la empresa constructora, la medida precautoria es irrazonable al disponer la inejecución de las boletas de garantía; además, que los Vocales de Sala no habrían mostrado argumentos por el que evidencien la existencia de verosimilitud del derecho y que hagan viable la misma, siendo la SCP señalada obligatoria conforme a lo establecido en el art. 203 de la CPE.
Cuando se dispuso la prohibición de innovar la póliza de garantía, no se expuso el examen del riesgo que pretenden evitar, tampoco ponderaron los intereses y los beneficios de la obra, dictando una medida precautoria carente de razonabilidad y arbitraria ni se habría considerado el DS Nº 0181.
Además, las medidas precautorias impediría el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley.
Se ha notificado por el sistema Hermes el 2 de noviembre, para presentar conclusiones, fecha en la que es feriado y al presentar las conclusiones ha sido rechazadas por presentación fuera de plazo, planteando la reposición que fue rechazada, dejando sin considerar las conclusiones presentadas y violentando los derechos de la entidad y lo dispuesto en el art. 180 de la CPE.
Petitorio:
Solicitó, se CASE la Sentencia Nº 18/2022 y se declare improbada la demanda.
Contestación
Corrido en traslado el recurso por decreto de fs. 367 y notificada la Asociación demandada el 10 de junio de 2022 (fs. 367 vta.), respondió la Asociación por memorial de fs. 370 a 383, argumentando:
1.- El abogado de la Subgobernacion pretendería deslindar su responsabilidad al realizar la interpretación del reglamento de notificaciones electrónicas, siendo de su responsabilidad la presentación extemporánea del recurso.
Las partes tendrían la obligación de concurrir a estrados judiciales conforme al art. 135 del CPC-1975; por ello, la notificación sentada el 18 de mayo de 2022 no puede ser modificada al 21 de mayo, más aún, porque ese día seria sábado y no existen funciones públicas.
Debería considerarse los arts. 273 del CPC-1975 y 3 del reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública; además, que no podría alegarse lesión de un derecho por culpa, error o negligencia propia, conforme a la SCP Nº 0544/2019-S3 y el Auto Supremo Nº 1118/2018 de 6 de noviembre.
Por lo que solicitó se declare extemporáneo el recurso de casación planteado.
El recurso de casación es confuso, incoherente, imprudente y con redacción confusa; por lo que, debería ser declarado improcedente conforme al art. 220-I-3) del Código Procesal Civil (CPC-2013); asimismo, alegó que se incumplieron los arts. 274 y 277 del CPC-2013, entendiendo que se realizaría la exposición de supuestos agravios pero que son más propios de una apelación.
2.- El recurrente insiste con la falta de legitimación pasiva, cuando esto, no es procedente, más aún, considerando que ya hizo uso de la casación; asimismo, no corresponde la afirmación de una impugnación administrativa porque el proceso se encuentra conforme a la Ley Nº 620 y el CPC-1975.
Reiteró que se debe declarar la improcedencia del recurso de casación y que debe resolverse conforme prevé el art. 271 del CPC-2013, entendiendo que la interpretación errónea de la Ley, seria por el cumplimiento del contrato, conforme al DS Nº 0181; pero, esto es contradictorio, porque el incumplimiento fue de los funcionarios públicos.
El recurso de casación no contiene una interpretación normativa, sólo expone los hechos y fundamentos de la contestación presentada, avocándose a realizar interpretaciones erradas para llegar a una conclusión personal.
Respecto del error de derecho y la forma cómo este se manifiesta, respecto de la Sentencia, señaló los Autos Supremos Nº 146/2015 de 6 de marzo, 410/2016 de 9 de junio, 629/2014 de 31 de octubre y 1115/2015 de 4 de diciembre (no señaló las Salas emisoras).
El recurso de casación pretende disfrazar la negligencia de la entidad y que el Tribunal supla sus deficiencias de actuar en defensa del Estado,
3.- Bajo los principios de legalidad o primacía de la Ley, la prueba presentada en segunda instancia, debe acoger lo establecido en la norma; empero, la entidad demandada solo presenta documentos sin explicar por qué deberían ser considerados en segunda instancia, sin aplicar lo previsto en el art. 371 del CPC-2013, que establece que la prueba presentada debe ser para mejor proveer o por hechos sobrevinientes, entendiendo que los hechos sobrevinientes están relacionados con los arts. 115-II y 112 del CPC-2013.
El art. 371-II no permite en segunda instancia, la alegación indiscriminada de nuevos hechos, porque lesionan el principio de buena fe y el derecho a la defensa; además, por remisión del art. 372 del CPC-2013, se aplica a la apelación de la Sentencia del proceso extraordinario, las reglas del art. 256 y siguientes del CPC-2013, estando la prueba presentada en segunda instancia prevista en el art. 261-III del CPC-2013, conforme a todo ello, la prueba presentada en segunda instancia debe ser rechazada in limine
Petitorio.
Con los argumentos expuestos, solicitó se declare INADMISIBLE el recurso por su presentación extemporánea; y en consecuencia ejecutoriada la Sentencia recurrida; y sólo en caso de admitirse el recurso se declare la IMPROCEDENTE EL RECURSO y si se ingresa el fondo del análisis se declare INFUNDADO el recurso de casación.
Admisión de la casación
Contestado el recurso de casación, por Auto Nº 104/2022 de 29 de junio, de fs. 385, fue concedido el recurso por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tributaria Departamental de Justicia de Tarija; posteriormente, fue admitido el recurso por este Tribunal por Auto de 29 de julio de 2022 de fs. 394; por consiguiente, se pasa a resolver el recurso:
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO: