III. MOTIVOS DEL RECURSO
III.1. El recurrente acusa al Auto de Vista 57/2023, de ser un fallo citra petita, infringir las reglas del art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y con ello generar defecto absoluto por vulneración al derecho a la defensa conforme los arts. 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
Argumenta que, con relación a la declaratoria de improcedencia del defecto de sentencia descrito en el art. 370 núm. 1) del CPP, bajo el argumento de imprecisión en su planteamiento, los de apelación, no tuvieron presente que a lo largo del memorial de su recurso aclaró que su condena se fundó “en un informe psicológico…de la…víctima y la propia versión de la madre…recogida en una entrevista policial…que…fue excluida” (sic).
Explica que el Auto de Vista impugnado se basa en un elemento oficioso que no constó en el memorial de apelación restringida, como lo fuera el afirmar que aquel motivo se haya abocado al género defectuosa valoración de la prueba, cuando lo reclamado se enfocaba en inquirir “la fuente o elemento incriminador que demuestre la tentativa” (sic) y por ende la aplicación del art. 8 del CP, pues “no explica la sentencia de qué modo llega al convencimiento de haberse dado comienzo al ilícito y luego interrumpido por una voluntad ajena; voluntad que fuese la presencia de la madre” (sic).
Agrega que tanto los de sentencia como los de apelación, se limitaron a considerar que el acusado al estar “parado cerca a una puerta y la menor al fondo de la habitación subiéndose la ropa interior y el pantalón…da claras muestras de la pretensión de consumar un delito. Si la aparición de la madre fuese el agente interruptor, cuando menos se hubiera explicado…en la sentencia, a los fines de establecer claramente el comienzo de actos idóneos para consumar un delito…ya que hasta por simple lógica, la menor debería continuar con la ropa bajada y no subiéndose nada” (sic).
En idéntica dirección el recurrente reclama a los de apelación, no emitir pronunciamiento sobre la jurisprudencia invocada, a saber: Autos Supremos 87 de 8 de marzo de 2002 (que caracterizaría los elementos de la tentativa), 391 de 9 de abril de 2007 (sobre actos inequívocos asimilables a la tentativa) y 31 de 26 de marzo de 2007 (sobre la teoría finalista del delito).
III.2. En cuanto a la resolución del defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP, el recurrente considera que los de alzada respecto a la prueba MPDDD-4 (entrevista policial de la denunciante), expresaron que el cargo no era procedente pues tal codificada “no fue excluida como un incidente propio a tiempo de pretenderse su incorporación conforme definen los arts. 171, 172 del CPP acorde al principio de oralidad reconocido por el art. 333 del mismo cuerpo legal” (sic), cuando, el recurso de apelación, en momento alguno mencionó que dicho elemento fuera excluido conforme al señalado art. 172, sino lo precisado tuvo que ver, con las atribuciones y reglas que la autoridad judicial posee para excluir de su valoración alguna prueba, aun cuando ésta fuera incorporada a juicio.
Añade que parte de las alegaciones del recurso contra la Sentencia afirmó que “más allá de su descripción en sentencia, el tribunal comete un defecto de valoración intelectual y lógica, al concluir aquello del calzoncito bajado, cuando no hay elemento de juicio que acredite este extremo. La sentencia de grado, en el acápite identificado como ‘apreciación de toda la prueba esencial producida’, manifiesta claramente que en cuanto se refiere a las pruebas con los códigos MP-D-4 (acta de entrevista policial), no es posible otorgar el valor probatorio correspondiente, en razón de que, las entrevistas policiales son practicadas por los funcionarios policiales…no pueden constituirse en prueba fehaciente en contra del acusado, motivo por el cual, se admitió las entrevistas solo con fines de utilidad práctica para confrontar la declaración del testigo en juicio oral” (sic).
En tal sentido, prosigue el recurso, cuando la Sala Penal Primera sostuvo que respecto a las reglas de la sana critica debe establecerse que la sentencia recae sobre un hecho no cierto, no tuvo presente que aquélla “no funda su decisión en el supuesto de arrastre y mucho menos en que…hubiese bajado a la víctima su ropa interior y su pantalón…la sentencia tiene una estructura tal que en una parte efectúa la descripción de los elementos de prueba y en la parte subsuntiva que es propiamente la valorativa que concluye en el fallo final, no existe aquella versión de arrastre y menos que yola hubiese bajado su calzoncito y su pantalón y mucho menos el supuesto de que yo deseara también bajarme el pantalón” (sic).
En postura del recurrente, los de apelación oficiosamente agregaron aquellos supuestos, dado que la sentencia no funda su fallo en la entrevista (prueba MP-D-3) lo cual significaría que el Auto de Vista 57/2023, incorpora un hecho o hechos como los referidos que no forman parte del proceso subsuntivo del tribunal inferior. En tal señalamiento -prosigue- constituye también un agregado oficioso, la afirmación referida a “que la experiencia común indicara que una hija adolescente…no requiere ayuda para la muda de ropa, y psicología para valorar la reacción de la madre de dar un sopapo al acusado que no resulta comprensible por el solo hecho de estar viendo a la hija cambiarse de ropa” (sic).
Invoca como precedentes contradictorios los AASS 088/2008 de 18 de marzo y 099/2017-RRC de 20 de febrero, precisando que en ambos casos se abordase los alcances y prohibiciones a los tribunales de alzada a tiempo de tramitar y resolver recursos de apelación restringida.
Finalmente, el recurrente alega que, todo lo antes descrito quebranta los alcances de los arts. 115.II, 119.II y 180.II de la CPE