AS/1766/2023-RRC

En el caso presente, este Tribunal ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización admitió el recurso de casación únicamente a los fines de evidenciar si el Tribunal de alzada al realizar el análisis del primer motivo impugnado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, consistente en el defecto de Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, referente a la omisión de valoración de las pruebas MP-1, MP-2, MP-18 y MP-20, determinó la omisión en la valoración de las pruebas MP-1 y MP-22; empero, contradictoriamente, resolvió disponiendo que se realice un juicio de reenvío, cuando para dictar una nueva Sentencia no era necesaria la realización de un nuevo juicio, sino que el Tribunal de alzada puede resolver directamente, amparándose en los arts. 413 y 414 del CPP, por lo que, corresponde a esta Sala Penal resolver el recurso interpuesto, cumpliendo las exigencias de fundamentación y motivación, previas consideraciones de orden doctrinal, para posteriormente ingresar al análisis del motivo casacional.

IV.1. Sobre la valoración de la prueba y la labor de control del Tribunal de alzada y la prohibición de la revalorización probatoria.

Antes de ingresar al análisis del caso concreto, corresponde precisar, que en el régimen procesal penal vigente, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica, prevista en el art. 173 del CPP cuyas reglas fundamentales son la lógica, psicología y experiencia, siendo que la facultad de valorar la prueba introducida en el juicio oral, es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales de Sentencia, en resguardo y coherencia con los principios del juicio oral de inmediación, oralidad y contradicción; correspondiendo al Tribunal de alzada ejercer la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por el inferior, al respecto, el Auto Supremo 438 de 15 de octubre de 2005, señaló que: "...la línea jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y los hechos es de exclusiva facultad de Jueces y Tribunales de Sentencia, son ellos los que reciben en forma directa la producción de la prueba y determinan los hechos poniendo en práctica los principios que rigen el juicio oral y público; el análisis e interpretación del significado de las pruebas y de los hechos son plasmados en el fundamento de la sentencia, ahí es donde se expresa la comprensión del juzgador con claridad, concreción, experiencia, conocimiento, legalidad y lógica; esa comprensión surge de una interacción contradictoria de las partes, de esa pugna de validación de objetos, medios e instrumentos de prueba que se da dentro del contexto del juicio oral y público; la objetividad que trasciende de la producción de la prueba no puede ser reemplazada por la subjetividad del Tribunal de Apelación; éste se debe abocar a controlar que el fundamento sobre la valoración de la prueba y de los hechos tenga la coherencia, orden y razonamientos lógicos que manifiesten certidumbre". (Las negrillas son propias).

Entonces, la actuación desarrollada por el juez o Tribunal es controlada por el Tribunal de alzada, conforme la competencia otorgada por el art. 51 inc. 2) del CPP; asimismo, los arts. 407 y siguientes de la norma adjetiva penal, predisponen a partir de la propia naturaleza jurídica de este recurso dos aspectos: respecto a la incorrecta interpretación o aplicación de la ley (error in iudicando); y cuando la resolución fuera emitida a través de un procedimiento que no reúna requisitos o condiciones de validez (error in procedendo); de ello, se desprende que la labor de los Tribunales de apelación debe limitar su ámbito de decisión a la revisión de la Sentencia, en sentido que ella posea: fundamentos suficientes sobre la valoración de la prueba, coherencia, orden, idoneidad a los principios de la sana crítica, motivación eficaz, y que ofrezcan en consecuencia certidumbre sobre la decisión de condena o absolución según el caso.

Así, el Tribunal de apelación al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el efectivo control de la resolución emitida por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que este Tribunal pueda ingresar a una nueva valoración de la prueba (por la característica de la intangibilidad de la prueba) o revisar cuestiones de hecho (intangibilidad de los hechos), como también realizar afirmaciones imprecisas, incorrectas o alejadas de la realidad; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación y de contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso.

De lo que se concluye que, la valoración de los hechos y la prueba es una facultad privativa del Juez o Tribunal de Sentencia, correspondiéndole en su caso al Tribunal de alzada sólo identificar la falla o impericia del juez en la valoración probatoria y observar que las reglas de la sana crítica hayan sido cumplidas, lo contrario viola el principio de inmediación “el cual es parte del principio de oralidad, y por el cual el Juez o Tribunal de mérito al tener contacto directo con la prueba, hallándose munido de inmediación es el único que puede valorar la prueba, justificando el valor otorgado; es decir, además de la calificación de claro, útil, etc., debe justificar las razones por las cuales les otorga esa calidad, fundamento que el Tribunal de apelación no puede realizar al no haber tenido contacto directo con la prueba”.

IV.2. Jurisprudencia con perspectiva generacional y de género.

Teniendo en cuenta el objeto del presente proceso, la Sala considera menester hacer referencia al Auto Supremo 267/2022-RRC de 21 de abril, que respecto a la violación a niños y sus derechos, precisó que: “Previamente es necesario hacer notar que, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial fue enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los ‘Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño’ adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la ‘Declaración Universal de Derechos Humanos’, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el art. 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’.

El art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que ‘Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad’; continuando con la referida Convención, su art. 2 señala que: ‘Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales (…)’; continuando con la citada Convención, su art. 19 explícitamente prevé que: ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo’; teniendo la obligación los Estados Partes a proteger al niño/a o adolescente contra todas las formas de explotación y abuso sexuales, debiendo tomar todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar una vulneración a su integridad física y sexual de este sector vulnerable de la población.

Asimismo, la citada Convención, de la misma forma que los otros instrumentos de Derechos Humanos, orienta y limita los actos del Estado boliviano, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: ‘Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño’.

De la misma forma, tutela los derechos de los niños el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) al señalar que: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Continuando con los derechos a este sector vulnerable, el art. 15.I.II de la CPE, consagra que: ‘I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes (…). II. Todas las personas en especial las mujeres tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica tanto en la familia como en la sociedad’; prohibiendo y sancionando, en su art. 61, parágrafo I, toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes y siendo un deber del Estado boliviano, la sociedad en su conjunto y de las familias: garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado; conforme lo prevé el art. 60 de la citada Ley Suprema boliviana.

En ese sentido, las disposiciones proteccionistas de los derechos de los menores se encuentran establecidos también en la ley especial; es decir, en el Código Niña, Niño, Adolescente, que igualmente alcanzan a las menores víctimas de delitos, como en el presente caso, sobre un delito contra la libertad sexual; puesto que, el art. 145 de dicho cuerpo normativo señala: ‘(DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL). I. La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual. (…) III. El Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, deben proteger a todas las niñas, niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, abuso o negligencia que afecten su integridad personal’. (negrillas y subrayado fueron añadidas).

Dentro de este marco constitucional, el art. 148 de la Ley 548 con absoluta claridad señala: ‘I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual. El Estado en todos sus niveles, debe diseñar e implementar políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz de la niñez y adolescencia; así como garantizar programas permanentes y gratuitos de asistencia y atención integral para las niñas, niños y adolescentes abusados, explotados y erotizados. II. Son formas de vulneración a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes, las siguientes: a. Violencia sexual, que constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente (…)’ (negrillas y subrayado son añadidas).

De la misma forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: ‘Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima ‘humillada física y emocionalmente’, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)’

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten (las negrillas y subrayado son añadidas)’, así como lo expresado por el Auto Supremo 268/2022-RRC de similar fecha, que sobre el principio de presunción de verdad precisó que: “‘El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: ‘Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo’.

El ‘Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario’, refiere que: ‘El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones’.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado”, sin soslayar que dicho fallo respecto al análisis interseccional que debe observarse en estos casos, estableció: “‘El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades’.

Este enfoque franquea la posibilidad de visualizar, analizar, entender, comprender y, en su caso, resolver una determinada problemática desde diferentes puntos de vista. Para el caso en concreto que se analiza, la víctima es una niña menor de 12 años y que, al momento de los hechos, tuvo entre cinco a once años, por lo tanto, el enfoque que se debe utilizar es el generacional; a su vez, la víctima es mujer, por lo que, se debe tener un enfoque de género.

En ese sentido, se insta a que, tanto las autoridades jurisdiccionales que conocen el caso de autos, así como el resto de las que ejercen a nivel nacional, deben, primero, observar y cumplir con el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”.

IV.3. Alcance del mandato de los arts. 413 y 414 del CPP.

Sobre el art. 413 del CPP, este Tribunal a través del Auto Supremo 377/2012 de 19 de diciembre, estableció que: “Por mandato de los arts. 413 parte in fine y 414 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal de Apelación, debe anular la Sentencia total o parcialmente y ordenar el juicio de reenvío, únicamente cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; caso contrario aplicando debidamente el principio de economía procesal debe resolver directamente tomando en cuenta la prueba judicializada y valorada por el Juez inferior, rectificando los errores de derecho en la fundamentación que no hayan influido en la parte dispositiva, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de la pena. Del mismo modo el Tribunal puede realizar una fundamentación complementaria si así lo exige el caso, sin que ello signifique revalorización de la prueba, sino rectificación de los fundamentos conforme establece el art. 414 señalado precedentemente”.

Más tarde, el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de la tramitación de un proceso penal por el delito de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias, resolvió el reclamo de posible errónea aplicación de la norma sustantiva y la supuesta falta de fundamentación de la Sentencia donde se realizó una referencia al contenido del art. 413 del CPP generando una subregla, señalando lo siguiente:

“En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.

En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena.

La incorporación de la citada sub regla a la línea asumida por este Tribunal y expuesta precedentemente, tiene como base los principios rectores de la jurisdicción ordinaria, por cuanto este Tribunal no puede soslayar la esencia del art. 178.I de la CPE al señalar que : ‘La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad…’, ratificado y complementado por el art. 3 inc. 7) de la LOJ que explica: ‘Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia’”.

IV.4. Análisis del caso concreto.

Sintetizado el motivo, se tiene que, el recurrente reclama que, el Tribunal de alzada al realizar el análisis del primer motivo impugnado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, consistente en el defecto de Sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, referente a la omisión de valoración de las pruebas MP-1, MP-2, MP-18 y MP-20, determinó la omisión en la valoración de las pruebas MP-1 y MP-22; empero, contradictoriamente, resolvió disponiendo que se realice un juicio de reenvío, cuando para dictar una nueva Sentencia no era necesaria la realización de un nuevo juicio, sino que el Tribunal de alzada podía resolver directamente, amparándose en los arts. 413 y 414 del CPP.

Ingresando al análisis del presente motivo, resulta necesario destacar conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso que, ante la emisión de la Sentencia absolutoria por el delito de Violación de Infante Niña, Niño o Adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia formuló recurso de apelación restringida, arguyendo como primer agravio que, la Sentencia incidió en ausencia de fundamentación, defecto previsto por el art. 370 num. 5) del CPP, con relación a la omisión de valoración de las pruebas MP1 certificado médico forense, MP2 informe psicológico realizado por Julia Paucara, MP17 informe técnico de registro del lugar del hecho, MP18 informe psicológico realizado por Yola Churqui Crispín, MP20 informe psicológico realizado a la víctima de 9/06/17 y la testifical de cargo de Yola Churqui Crispín; puesto que, los informes psicológicos y el certificado médico forense, comprobaron: “Sobre la autoría o sujeto responsable del presente hecho delictivo, en la parte relativa al relato de la denuncia del informe psicológico y en la parte de la evaluación psicológica (entrevista) del informe psicológico preliminar. certificado médico forense el informe suscrito por la Lic Yola Churqui Crispin, que establece la presencia de una manipulación generada por la progenitora para la retractación, se establece que la víctima identifica plenamente al acusado como su agresor sexual que habiendo aprovechado la ausencia de la madre agredió a la víctima física y sexualmente habiéndole ocasionado seis días de impedimento como consta por el certificado médico forense, si bien la víctima se retractó respecto al hecho se evidencia por el informe suscrito por la Lic Yola Churqui que fue debido a la manipulación de su progenitora, quien también se encuentra procesada por el delito de encubrimiento, debiéndose considerar también la forma detallada en que la víctima relata lo vivenciado, debiéndose considerar el Art. 193 inciso c) de la ley 548 y la prueba material objetiva que ratifica la autoría sin embargo el Tribunal sin considerar la situación de vulnerabilidad de la víctima, omite valorar adecuadamente estas pruebas que constituyen además verdad material del hecho de violación infante niño niña adolescente y beneficia al acusado con una sentencia absolutoria sin tomar en cuenta los referidos elementos de prueba que demuestran el delito de violación cometido contra un niño, siendo los argumentos del Juez Técnico Dr. José Luis Quiroga los apropiados para emitir una sentencia condenatoria contra el acusado”, lo que, evidencia que, el Tribunal de mérito omitió dar cumplimiento a la valoración de dichos elementos probatorios, incumpliendo lo previsto por el art. 124 del CPP.

Sobre la problemática planteada, el Tribunal de alzada abrió su competencia, alegando que, dentro de la relación circunstancial de la Sentencia, se tiene a Marco Antonio Adriazola Medina, acusado por el delito previsto por el art. 308 Bis del CP, respecto al hecho ocurrido el 30 de abril de 2017, en su domicilio, mientras la madre se encontraba de viaje, quien retornó el 2 de mayo de 2017, cuando su hijo le había comentado que le dolía todo el cuerpo y cuando lo baño, observó que su cuerpo estaba lleno de moretones, por lo que, lo llevó al médico forense, quien le otorgó 6 días de impedimento. Asimismo, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de San Antonio, había realizado la valoración psicológica del menor, donde se denotaría no obstante de haber sufrido una agresión física por parte de su padrastro -hoy acusado-, también hubiera sufrido una agresión sexual, en dicha valoración psicológica se establece que el padrastro le pegó con una vaqueta el día sábado, "es que él quería que su cosa entre en mi boca, yo no quería y por eso me sonó con la vaqueta, yo estaba practicando con mi tambor, solo estábamos los dos, mi mama viajo a Santa Cruz, el me amarro con su calzón mi boca , pero yo me saque, le dije le voy a decir a mi mama y él me dijo: si le dices le voy a matar, después volvió y me agarro de mis manos y me golpeo, me puso en la cama y me golpeo con el palo del trapeador , después sentí que quería meter su cosita en mi trasero, sentí algo suave, pero no me metió en mi potito, después me obligo a ponerme de rodillas en el piso y me obligo a poner su cosita en mi boca, él se movía feo como payaso y después salió de su cosa como un líquido blanco, como sopa de maní, como chisquete y me llego a mi cara, después yo me fui la lavar rápido, eso me hizo todo el día y me llego a mi cara, después yo me fui a lavar rápido, eso me hizo todo el día siguiente también, el día lunes él se fue a trabajar yo no fui al colegio, no quería, el martes llego mi mamá y se dio cuenta, cuando vio marcas en mi cuerpo y le tuve que contar, tenía miedo porque dijo que mataría a mi mama", de donde se tiene identificada la relación circunstancial del hecho en cuanto al tiempo y espacio, siendo claro “cuándo, dónde, cómo y quién”; en consecuencia, se tiene cumplido con la relación circunstancial del hecho de forma clara y objetiva.

Continúa alegando el Auto de Vista impugnado que, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cuestionó la defectuosa valoración de la prueba MP-1 consistente en el Certificado Médico Forense, que la Sentencia en su punto II.2., motivación fáctica y elementos probatorios en su título “VALORACION ANALÍTICA Y RACIONAL DE LAS PRUEBAS, dentro del primer punto relativo a circunstancias personales de las partes, hechos, antes y después de la denuncia. Antecedentes familiares y sociales. En su sexto párrafo la sentencia refiere ‘el tribunal de sentencia establece más allá de duda razonable que el menor de [AAA]., fue revisado por el médico forense IDIF., emitido dos certificados médicos forenses, de fecha 6 y 11 de mayo de 2017, MP-I y MP-22 por la Dra. Silvia Yujra Ortiz y el Dr. Luis Fernando Vaca Ramos, respectivamente, donde se encontró en los miembros superiores e inferiores equimosis lineal con un color verdusco, concluyendo poli contuso equimosis, en miembros superiores e inferiores; proctológico sin huellas traumáticas al examen externo, se comprueba que tenía lesiones físicas de una data de 3 a 5 días. Que dentro del título PRUEBAS VERIFICADAS Y VALORADAS. se describen los medios de prueba documental ingresadas ajuicio, entre ellas se encuentra la prueba MP-1 Certificado Médico Forense IDIF MEDFORIAPAZ-5321-2017 del menor [AAA] de 11 años de edad por la DRA. Silvia Yujra Ortiz, en 6 de mayo de 2017. Al respecto si bien el Tribunal ha descrito según líneas arriba que el menor cuenta con lesiones físicas de 6 días de impedimento, además lo más relevante que dichas lesiones físicas datan de 3 a 5 días , no olvidemos que el hecho se habría suscitado el 30 de abril de 2017, lo que implica que las lesiones corresponden a la fecha del hecho denunciado, además no se cumple con una fundamentación probatoria intelectiva lo que implica realizar una valoración de manera individual y conjunta de las pruebas, ya que en el tenor integro de la sentencia no se hace la valoración debida no se le otorga un valor probatorio a la MP-22., Certificado Médico Forense IDIF/METFOR/LZ-5526-2017 del MENOR [AAA], realizado por la Dra. Silvia Yujra Ortiz, de 11 de mayo de 2017, la misma guarda contradicción ya que anteriormente el tribunal en líneas arriba refiere que se han emitido dos certificados médicos forenses y esta última estaría expedida por el Dr. Luis Fernando Vaca Ramos M-PIMETFORLZ-5321-2017, sin embargo en este acápite de pruebas valoradas en la MP-22 sería la misma, quien habría expedido dos certificados médicos forenses por lo que no se tiene precisado de forma clara y concreta este segundo certificado médico forense, de fecha 11 de mayo de 2017 y el primero de fecha 6 de mayo de 2017, y lo más relevante es que las pruebas no han sido descritas, ni valoradas, no se cuenta con los antecedentes, ni días de impedimento, empero se menciona que ambos certificados mencionan que se encontró en ‘los miembros superiores e inferiores equimosis de color verdusco’; esta manera no se valora de forma conjunta dichos certificados médicos por lo que se ha incurrido en la defectuosa valoración de la prueba en los dos certificados médicos forenses, en las mima sentencia se habla de los dos certificados sin embargo se extraña su valoración. En síntesis si bien el tribunal aplico la duda razonable empero no dio una respuesta explicable bajo un sentido común y lógica de quien habría ocasionado esta lesión de 6 días de impedimento en el menor de 11 años de edad , porque no se protegió este ilícito ya que es obligación y un mandato constitucional que este tipo de hechos que van en contra de grupos vulnerables, en este caso contra el niño de 11 años (victima), siendo un interés superior merece protección inmediata, además el cumplimiento obligatorio de convencionalidad aplicando las normas internacionales para proteger a este grupo vulnerable por lo que el Tribunal de Alzada ve esta omisión en la valoración defectuosa de la prueba documental MP-1 y MP-22 relativos a los certificados médicos forenses del menor de 11 años de edad”.

Añade el Tribunal de alzada que, la parte apelante también cuestionó que, no se valoró debidamente la prueba MP2 Informe psicológico, emitido por la Lic. Julia Paucara, que de la Sentencia se advierte la defectuosa valoración de la misma, extrañándole, por qué no se aplicó en la Sentencia el principio de convencionalidad, pues la primera versión o la primera entrevista ante la psicóloga de 11 de mayo de 2017, codificada como MP-2, la víctima había relatado que fue objeto de agresión sexual, siendo coherente, sin contradicciones, ya que, detalló desde el inicio hasta el final, es más recordó antes del hecho, momento del hecho traumático y posterior al hecho, detallando toda la actividad desempeñada por el imputado cuando señaló -que se fue al trabajo y el menor no fue a la escuela-, hechos que llegan a la lógica de la existencia del ilícito penal; además, en la retractación el único fin es que responde a cada uno de los puntos que no fue verdad sino una mentira y cerrando cada contradicción con una supuesta mentira sin embargo cuando le pregunta la psicóloga si le metió su cosa (miembro viril o pene) el menor no respondió, lo que implica que evidentemente sufrió la agresión sexual.

Aspectos por los que, el Tribunal de alzada declaró procedente el recurso interpuesto por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; en consecuencia, anuló la Sentencia apelada, disponiendo el reenvío a otro Tribunal.

De esa relación necesaria de antecedentes procesales, no resulta evidente que el Auto de Vista impugnado a tiempo de resolver el primer motivo del recurso de apelación restringida interpuesto por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, hubiere incurrido en el defecto previsto por el art. 370 num. 8) del CPP; puesto que, la determinación de la anulación de la Sentencia emergió de la constatación de que la Sentencia carecía de una fundamentación probatoria intelectiva de las pruebas, ya que, el Tribunal de mérito no había otorgado un valor probatorio a la prueba MP-22 consistente en el Certificado Médico Forense realizado por la Dra. Silvia Yujra Ortiz, de 11 de mayo de 2017, aclarando el Tribunal de alzada que, la misma guarda contradicción ya que la Sentencia referiría que, se han emitido dos certificados médicos forenses y esta última estaría expedida por el Dr. Luis Fernando Vaca Ramos; sin embargo, sería la misma; además, que no se tenía precisado de forma clara y concreta sobre el segundo certificado médico forense, de 11 de mayo de 2017 y el primero de 6 de mayo de 2017, pruebas que no habían sido descritas, ni valoradas, cuando en ambos certificados se mencionarían que se encontró en “los miembros superiores e inferiores equimosis de color verdusco”, por lo que, estableció el Tribunal de alzada que, no se valoró de forma conjunta los certificados médicos, que si bien hablaba la Sentencia de dos certificados; sin embargo, se extrañaba la valoración de las pruebas MP-1 y MP-22; además, el Tribunal de alzada advirtió la defectuosa valoración de la prueba MP-2, aclarando que a través de ella el menor había referido todo lo suscitado en cuanto la agresión física y sexual y de forma detalla, que el Tribunal de mérito al exigir una pericia en psicología forense incurrió en una defectuosa valoración de la prueba, que de esa manera la Sentencia incurriría en defectuosa fundamentación; argumentos que evidencian que, la determinación del Tribunal de alzada no incurre en yerro de aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, siendo pertinente destacar que, la intangibilidad de los hechos prohíbe al Tribunal de alzada modificar los mismos, pues esa labor es exclusiva de los jueces y Tribunales de juicio, teniendo en cuenta que los hechos probados emergen de una valoración individual y colectiva de la prueba producida en Juicio; pues la norma y la jurisprudencia reafirman la facultad que tiene el Tribunal de apelación, para anular la Sentencia total o parcialmente y ordenar el juicio de reenvío cuando no es posible reparar directamente el defecto (temática que fue explicada en el acápite IV.3 de este fallo), como acontece en el caso de autos, pues al haber advertido el Tribunal de alzada que la Sentencia incurrió defectuosa valoración de la prueba MP-2 y omisión de valoración de las pruebas MP-1 y MP-22, correctamente dispuso la nulidad de la Sentencia para la reposición del juicio, no pudiendo directamente emitir nueva Sentencia como pretende el recurrente en razón a que en el sistema procesal vigente no existe la doble instancia y los hechos probados en juicio se hallan sujetos al principio de intangibilidad (tópico que fue explicado en el acápite IV.1 de este Auto Supremo), que si bien, el Tribunal de alzada puede emitir nueva Sentencia, ésta debe emerger de los hechos tenidos como probados en el acto de juicio, donde puede modificar directamente la situación del imputado, incluso de absuelto a condenado o viceversa; empero, esta labor deber ser en base a los hechos que fueron establecidos y tenidos como probados en la Sentencia, hechos que en el caso de autos y conforme advirtió el Auto de Vista impugnado no fueron establecidos en la Sentencia por la omisión y defectuosa valoración de las pruebas; por lo que, correctamente dispuso la reposición del juicio.

Por lo expuesto, esta Sala concluye que, el Auto de Vista impugnado de ninguna manera vulneró derechos o garantías constitucionales, ni incurrió en el defecto previsto por el art. 370 num. 8) del CPP, como arguye el recurrente, sino que, por el contrario, el Tribunal de alzada obró dentro del marco legal previsto por el primer párrafo del art. 413 del CPP y en consideración a los limites previstos por el art. 414 de la misma norma; en cuyo mérito, el presente recurso deviene en infundado.