DATOS GENERALES
En el presente caso el imputado plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista incurrió en defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP; al carecer de una debida fundamentación y motivación, para responder a sus reclamos de Sentencia de errónea aplicación de la ley sustantiva e insuficiente fundamentación, denuncia que la resolución de origen incurrió en los defectos previstos en el art. 370 num. 1) y 5) del CPP; y, por tal razón planteó tales motivos en su apelación restringida, sobre los cuales el Auto de Vista no se pronunció incurriendo en el defecto de incongruencia omisiva, situación por la cual incurre en un defecto inconvalidable y corresponde que sea dejado sin efecto.
IV.1. La labor de contraste en el recurso de casación.
Conforme lo dispuesto por el art. 42.I inc. 3 de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otros Tribunales Departamentales de Justicia o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”
La atribución de éste Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.
Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios; será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.
IV.2 Facultad del Tribunal de apelación ante la errónea aplicación de la norma sustantiva.
Ante la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada asuman con precisión los alcances del recurso de apelación restringida, que constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la dictación de la Sentencia; por ello no debe entenderse que dicho recurso sea el medio idóneo que le faculte, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el Tribunal de alzada advierte que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, lo que le corresponde es anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, en previsión de la primera parte del art. 413 del CPP, que dispone “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal”.
Ahora bien, ante la misma denuncia (errónea aplicación de la norma sustantiva); ya sea, alegada por el imputado, cuando considere que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos, que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba; o, por el acusador que ante la absolución del imputado reclamaría que los hechos demostrados y establecidos en Sentencia, sí se subsumirían en la conducta tipificada acusada o en alguna tipificada en el Código Penal; en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba, lo que le está prohibido; por cuanto, los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, entonces le corresponde únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcto o no, de advertir que el Juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar directamente el mismo a través de la emisión de una nueva Sentencia, así lo estableció el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre que señala: “…este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.
En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.
En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.
De ello, se comprende que cuando los hechos se encuentran establecidos y probados en Sentencia, el Tribunal de alzada ante la denuncia y constatación de la errónea aplicación de la norma sustantiva en la que hubiera incurrido el Tribunal de sentencia, en observancia de la última parte del art. 413 del CPP, puede emitir directamente nueva sentencia, sin necesidad de disponer la reposición del juicio; puesto que, el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.
En ese mismo entendido prevé el art. 414 que señala: “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas” lo que de ninguna manera implica que el Tribunal de alzada tenga facultad para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia.
IV.3. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de Alzada, como elemento constitutivo del debido proceso.
Asimismo, esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, indubitablemente incluidos los de Apelación, fundamenten debidamente sus Resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una Resolución, en este caso en Apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por las partes recurrentes.
En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: “Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.
Continuando el criterio asumido, se estableció mediante Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con motivo a las denuncias efectuadas por el recurrente respecto a la falta o deficiente fundamentación del Auto de Vista porque no se habría pronunciado sobre todos los motivos alegados en el recurso de alzada; es decir, fundado en omisiones y carencias argumentativas de instancias inferiores, que verificadas en casación dieron cuenta que el Auto de Vista contenía falta de fundamentación, contradicciones que afectaban a las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP. De esa manera la Sala pronunciante dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado en aplicación del art. 419 del citado Adjetivo Penal, sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:
“Se vulnera la garantía del debido proceso, cuando se incumple la exigencia de motivación de las resoluciones, que es precisamente uno de sus componentes, pues la motivación constituye garantía para el justiciable frente a posibles arbitrariedades judiciales; en consecuencia, toda autoridad que emita una resolución resolviendo una situación jurídica, inexcusablemente debe hacerlo sobre la base de datos objetivos que proporcionan los antecedentes cursantes en obrados y el ordenamiento jurídico, por lo que la fundamentación debe ser expresa y puntual, exponiendo los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisión, en sujeción de los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; no siendo exigible que la misma sea ampulosa o extensa, sino, que debe expresar de forma clara y precisa los razonamientos lógico-jurídicos base de su decisorio, en observancia del principio de la razón suficiente; lo contrario implica dejar en estado de incertidumbre y/o inseguridad a las partes respecto a su pretensión jurídica
Se vulnera el debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivación de las resoluciones, que obliga a los órganos judiciales a resolver las alegaciones de las partes de manera expresa cada una de ellas, cuando se emite una resolución sin atender todas las denuncias realizadas; por lo que las resoluciones deben responder emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado, caso contrario, genera indefensión en el recurrente.
Bajo esas consideraciones, se establece la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, cuando se evidencia que el Tribunal de Apelación, se limita a un resumen de la Sentencia y de los requerimientos plasmados en la apelación restringida, arriba a conclusiones sin expresar los fundamentos fácticos, lógicos y jurídicos que justifiquen su decisión, vulnerando así el Art. 124 del Código de Procedimiento Penal, la garantía al debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la motivación, dejando al recurrente en estado de indeterminación frente a la resolución. De igual forma se vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal, además del art. 398 de la Ley precitada, así como las garantías y derechos señalados precedentemente, cuando el Tribunal de Apelación omite pronunciarse sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), que tiene como esencia, la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, deviniendo en consecuencia en defecto absoluto inconvalidable”.
Por consiguiente, el mencionado Auto Supremo 111/2012, establece como deber genérico de toda autoridad jurisdiccional, el de emitir resoluciones que expresen los motivos de su decisión con suficiencia, tanto jurídica como fácticamente y pronunciándose sobre todas las alegaciones realizadas en el recurso de alzada, siendo que un actuar contrario conllevaría la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, a los derechos de tutela judicial efectiva y a una debida motivación de las resoluciones, e incurriendo en el vicio de incongruencia omisiva en el fallo emitido.
La Sala considera que, la necesidad de una adecuada motivación o argumentación en las resoluciones judiciales, tiene que ver efectivamente con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, constitucionalizados por los arts. 115.I y 180.II de la CPE; respectivamente. Ahora bien, para una mejor compresión de este vicio, incongruencia omisiva, debe considerarse que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, se incurre en el defecto de incongruencia omisiva al no pronunciarse una autoridad jurisdiccional sobre las denuncias planteadas, vulnerando las disposiciones contenidas en los arts. 124 y 398 del CPP; entendimiento ampliamente desarrollado por este alto Tribunal de Justicia en el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre.
IV.4. Sobre el delito de Violación y la violencia de género.
Esta Sala Penal a través del Auto Supremo 226/2022-RRC. Sobre la temática señaló que:
La "Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará", fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la CPE en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “la ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
Continuando con dicha normativa especial, en su art. 6, define a la violencia como “cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.
Dicha normativa especial (Ley N° 348), por su art. 83 modifica el delito de violación, previsto y sancionado en el art. 308 del CP, quedando de la siguiente manera: “Se sancionan con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”.
El 2013, a iniciativa de OACNUDH (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos) y ONU Mujeres (Organización de las Naciones Unidas), se presenta en Panamá, el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), documento que establece que, “la muerte violenta de las mujeres por razones de género, tipificada en algunos sistemas penales bajo la figura del femicidio o feminicidio y en otros como homicidio agravado, constituye la forma más extrema de violencia contra la mujer. Ocurre en el ámbito familiar o en el espacio público y puede ser perpetrada por particulares o ejecutada o tolerada por agentes del Estado. Constituye una violación de varios derechos fundamentales de las mujeres, consagrados en los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en especial el derecho a la vida, el derecho a la integridad física y sexual y/o el derecho a la libertad personal. Esta definición incluye hechos violentos dirigidos en contra de las mujeres por su pertenencia al sexo femenino, por razones de género, o que las afectan en forma desproporcionada”.
Asimismo, con relación a la violencia de género, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la Sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre ´Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia´ en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Asimismo, la Corte IDH en la Sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres
y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
De la misma forma, la Corte IDH, respecto a torturas o violencia contra la mujer, la debida diligencia, protección y garantías judiciales en este tipo de hechos delictivos estableció de manera clara que: (…) los índices señalan un incremento pronunciado en las tasas de muertes violentas de mujeres con signos particulares de violencia motivada en su género, reconocido tanto por la Relatora de la CIDH, como de las Naciones Unidas, así como por las peritas del caso y la Procuraduría de Derechos Humanos del Estado. La comisión considera que, ante este contexto, vigente a la época en que ocurrieron los hechos, el Estado conocía o al menos se encontraba en el deber de conocer la grave situación de riesgo real e inminente que en que se encontraba (…), mujer joven que estaba desaparecida en el contexto descrito que potenciaba la posibilidad de una afectación inmediata a su vida e integridad”, señalando posteriormente la citada Corte: “B. Los derechos a las garantías judiciales y protección judicial. 34. La comisión reitera que uno de los aspectos primordiales para prevenir los actos de violencia contra la mujer se constituye por la investigación diligente de tales violaciones y la sanción a los perpetradores. En un contexto acreditado de violencia contra la mujer como el del presente caso, la impunidad se traduce en un mensaje de que los actos de violencia contra la mujer son tolerados y, además aceptados, permitiendo nuevamente su concurrencia”; por consiguiente, la mencionada Corte recordó que en casos de violencia contra la mujer las obligaciones generales establecidas en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan para aquellos Estados que son Parte, con las obligaciones derivadas del Tratado Interamericano Específico, la Convención de Belém Do Pará. Reiteró además que el deber de investigar tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. En este escenario, las autoridades estatales tienen la obligación de investigar ex officio las posibles connotaciones discriminatorias por razón de género en un acto de violencia perpetrado contra una mujer (como aconteció en el presente caso), especialmente cuando existen indicios concretos de violencia sexual de algún tipo o evidencias de ensañamiento contra el cuerpo de la mujer (por ejemplo, mutilaciones), o bien cuando dicho acto se enmarca dentro de un contexto de violencia contra la mujer que se da en un país o región determinada. Asimismo, la investigación penal debe incluir una perspectiva de género y realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género.
Finalmente, la citada CIDH, estableció respecto al derecho a la vida que: “(…) es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.”
Ahora bien, de acuerdo al art. 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - "Convención de Belém do Pará", estableció que todos los Estados partes, deben condenar toda forma de violencia contra una mujer y acordaron adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y teniendo entre sus deberes, entre otros, el de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer”; Convención que fue ratificada por Bolivia mediante la Ley de 18 de agosto de 1994, que es de cumplimiento obligatorio y de primordial aplicación en este tipo de delitos contra las mujeres, gozando este artículo de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, al ser parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme el art. 410 de la CPE; pues, tutela derechos reconocidos a este sector vulnerable por la propia Ley Suprema y por la normativa internacional en materia de Derechos Humanos; por lo que, es deber del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar la prioridad de condenar todo tipo de violencia contra la mujer.
Continuando con la importancia del bloque de constitucionalidad en un Estado de Derecho como es el boliviano, resulta pertinente señalar que el Tribunal Constitucional de aquel entonces, emitió la Sentencia Constitucional (SC) N° 1662/2003-R, que estableció: “(…) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda”; criterio o entendimiento jurisprudencial que fue ratificado por las Sentencias Constitucionales Nos. 1420/2004-R y 045/2005, entre muchas otras, dejando claramente sentado que el bloque de constitucionalidad está conformado por el texto de la Constitución, así como los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos y posteriormente fue plasmado de manera expresa en el texto constitucional actual (art. 410.II de la CPE). (Las negrillas y subrayado son añadidos).
De lo anteriormente expuesto, el Estado Plurinacional de Bolivia, forma parte de numerosos convenios internacionales dedicados a proteger y promover los derechos humanos de sus habitantes. Un convenio de gran relevancia es el de la CEDAW (Convention on the elimination of all forms of discrimination against women), que en español se traduce como la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” la cual es considerada como “La Carta Magna de los Derechos Humanos de las Mujeres” dado que contempla los derechos políticos, económicos, sociales, culturales, civiles en los ámbitos público y privado de la vida de la mujer, por lo que, dicha protección fue recogida por la CEDAW en Bolivia, mediante las reformas legislativas emitidas, con la finalidad de proteger a este sector vulnerable (mujeres víctimas de violencia) desde la promulgación de a la actual Constitución, que establece categóricamente la igualdad entre hombres y mujeres, penaliza la violencia por razón de género y contiene garantías específicas de los derechos de las mujeres, tal como lo establece la ya citada Ley N° 348 de 2013 (Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia), la cual se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir todo tipo violencia, realizar la correspondiente persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos, libres de todo tipo de violencia; cuyo único fin es mejorar su marco institucional y normativo destinado a acelerar la eliminación de la discriminación contra la mujer y a promover la igualdad entre los géneros.
En ese sentido, la Convención CEDAW en Bolivia dio cumplimiento a la finalidad de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, reformando sus leyes en protección de este sector vulnerable de las mujeres, brindándoles una real igualdad de oportunidades a partir de la referida Ley hacia adelante en el Estado boliviano; sin embargo, debe ser considerada al momento de administrar justicia por los servidores judiciales, conforme el carácter obligatorio del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que señala que la perspectiva de género deberá ser aplicada desde el primer momento del proceso, tanto para hombres como para mujeres, y con mayor intensidad si es que en éste, intervienen o están involucradas mujeres, niñas o adolescentes, sean víctimas, demandantes, accionantes, recurrentes o demandadas.
La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional, implica cumplir el derecho a la igualdad, remediando las relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizar la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas, eliminando el sesgo de género en la fundamentación y argumentación de las decisiones judiciales, principio de igualdad que se encuentra establecido en los arts. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8.II de la CPE, debiendo el Estado boliviano garantizar a todas las personas, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta la Ley Suprema, las Leyes y los Tratados Internacionales en Derechos Humanos, bajo los principios ético-morales ñandereko (vida armoniosa) y teko kavi (vida buena) de todo ciudadano.
A su vez, el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar “no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades” y que estas situaciones de violencia están fundadas “en una cultura de violencia y discriminación basada en el género” (extraído del Informe de México producido por el CEDAW, supra nota 64, folios 1937 y 1949).
De la misma forma, la Convención Belém Do Pará, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico nacional conforme el citado art. 410.II de la CPE, considera a la violencia de la mujer, como cualquier conducta que genere daño en la integridad física de una mujer o su muerte; por consiguiente, este Alto Tribunal Supremo de Justicia asumió la protección al sector de mayor vulnerabilidad de víctimas mujeres ante cualquier tipo de violencia (física, sexual o psicológica) mediante la jurisprudencia establecida sobre la problemática violencia de género o de poblaciones vulnerables, como los Autos Supremos Nos. 179/2020-RRC de 17 de febrero, 111/2022-RRC de 21 de marzo, 193/2022-RRC y 182/2022-RRC, ambos de 4 abril, 257/2022-RRC, 270/2022-RRC y 266/2022-RRC, todos de 21 de abril, entre otros, que establecieron la importancia de una debida diligencia no solo en las labores investigativas, sino también en la resolución de los casos en el ámbito jurisdiccional sobre delitos por “violencia contra la mujer”, debiendo ser prevenida, investigada y sancionada por toda entidad estatal que tenga competencia en la materia este tipo de hechos delictivos contra este sector vulnerable de la sociedad, más aún, aquellas que forman parte del sistema de justicia penal, buscando erradicar cualquier hecho violento contra la mujer; por lo que, se debe tener presente en todo momento, acciones enmarcadas en la debida diligencia tanto en la investigación como en el juzgamiento del agresor, contribuyendo de esa forma a la eficacia y eficiencia del servicio de justicia en Bolivia, hacia el avance real del desarrollo de la Política de Género, impulsada desde el Órgano Judicial, en la promoción del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia paradigma consagrado en la propia Ley Suprema y normativa interna como los Tratados suscritos por el Estado boliviano sobre la temática; y consecuentemente, el Estado de conformidad a lo previsto en la CPE debe brindar mayor protección a este sector, latente y constantemente vulnerable, a efectos de dar cabal cumplimiento a los Tratados y Convenios suscritos y evitar la impunidad de este tipo delitos cometidos contra la mujer, eliminando toda tolerancia sobre los mismos, a efectos de tutelar materialmente a este sector vulnerable.
IV.5. Doctrina legal contenida en los precedentes invocados.
Como primer precedente contradictorio, el imputado invoca el Auto Supremo 192/2016 de 14 de marzo, emitido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con motivo de reclamarse que el Auto de Vista en tal causa obvió las observaciones descritas en la apelación restringida y tampoco se pronunció en relación a la insuficiente fundamentación de la Sentencia que no produjo los medios suficientes para demostrar la culpabilidad de los acusados, argumento que lesionó el debido proceso, incurriendo en actividad procesal defectuosa al haber declarado improcedente el recurso sin exponer sus fundamentos; con relación a tal causa la Sala pronunciante verificando la denuncia dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado; sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:
“La labor de control que realice el Tribunal de alzada respecto a las denuncias de defectuosa o ausencia de fundamentación de la sentencia, debe ser cumplida a través de una resolución fundamentada que exponga de manera clara y precisa las razones para sostener que existió o no una defectuosa o insuficiente fundamentación de la sentencia, vale decir, que la fundamentación exigida al Ad quo no podrá ser suplida por una exposición retórica, general y meras conclusiones, sino que deberá estar regida bajo el cumplimiento de los requisitos mínimos que hacen a una resolución motivada; es decir, sea expresa, clara, legítima, completa y lógica; elementos que también son exigibles a la resolución de alzada.
Queda claro que el Tribunal de alzada al ejercer el control del iter lógico, del camino recorrido en la sentencia debe observar la correcta aplicación de las reglas del correcto entendimiento que es la sana crítica, ejercicio al que esta impelido, más aun, cuando en apelación se denuncie la falta de fundamentación previsto en el art. 124 del CPP por ser defecto de Sentencia contenido en el art. 370 inc. 5) de la norma adjetiva penal y ante la constatación de esta carencia una sentencia debidamente fundamentada en sus elementos: descriptivo, fáctico, analítico y jurídico, disponer la realización de un nuevo juicio al ser un defecto absoluto la ausencia de uno de los elementos designados…(Sic)”.
En calidad de segundo precedente contradictorio, el imputado invoca el Auto Supremo 65/2012-RA de 19 de abril, manifestando que la fundamentación de las resoluciones en materia penal, es imprescindible; y, que toda autoridad jurisdiccional debe desarrollar esta actividad; denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en falta de control de logicidad sobre la valoración de la prueba en Sentencia, con relación a tal causa la Sala pronunciante verificó la falta de fundamentación y control de logicidad del Auto de Vista, motivo por el cual dejó sin efecto; sentando el siguiente entendimiento jurisprudencial:
“Una vez desarrollado el acto de juicio y agotadas las distintas actividades descritas por el Código de Procedimiento Penal, que hacen a su sustanciación, el Juez o Tribunal de Sentencia en observancia del derecho al debido proceso, deberá proceder a emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; incurriéndose en fundamentación insuficiente la ausencia de cualquiera de las fundamentaciones señaladas; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP…(sic)”.
IV.6. De las contradicciones en concreto.
Ingresando al análisis de fondo del recurso de casación; se tiene que el recurrente, plantea la contradicción entre el Auto de Vista impugnado y los Auto Supremos 192/2016 de 14 de marzo; y, 657/2012-RA de 19 de abril; enfatizando que estas resoluciones establecen el imperativo de cumplimiento obligatorio para el Tribunal de alzada de efectuar el control de logicidad probatoria y legalidad sobre la Sentencia, que no hubiese sido cumplido por el Tribunal de alzada; que además tampoco efectuó una exposición clara y precisa de las razones de sus determinaciones como establece la jurisprudencia legal invocada, que además determinó que la fundamentación de las resoluciones no podrá ser suplida por una exposición retórica, general de sus conclusiones, debiendo cumplir los presupuestos de ser una resolución motivada, legítima, completa y lógica, además de verificar si la Sentencia cumplió las reglas del iter lógico en su emisión.
Es importante precisar que una vez, establecida la forma de resolución de los precedentes contradictorios indicados y la explicación del imputado respecto a cuáles serían las omisiones y contradicciones en las cuales hubiera incurrido el Auto de Vista recurrido respecto a los precedentes contradictorios invocados; es menester establecer la existencia o no, de las contradicciones alegadas; para tal efecto es necesario definir que la responsabilidad principal del Tribunal de alzada es velar por la aplicación del principio de legalidad previsto por el art. 180 par. I de la CPE concordante con el art. 30 num. 6 de la Ley N° 025, siendo que las autoridades de alzada deben cuidar que la Sentencia, en su base jurídica responda a una correcta aplicación y observancia de la ley, tanto sustantiva como adjetiva; y, que es también necesario que verifique los argumentos de las partes apelantes en obrados a efectos de realizar el control de la correcta fundamentación de la Sentencia.
En el presente caso el imputado plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista incurrió en defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP; al carecer de una debida fundamentación y motivación, para responder a sus reclamos de Sentencia de errónea aplicación de la ley sustantiva e insuficiente fundamentación, denuncia que la resolución de origen incurrió en los defectos previstos en el art. 370 num.1) y 5) del CPP; y, por tal razón planteó tales motivos en su apelación restringida, sobre los cuales el Auto de Vista no se pronunció incurriendo en el defecto de incongruencia omisiva, situación por la cual incurre en un defecto inconvalidable y corresponde que sea dejado sin efecto.
Respecto al reclamo de la parte recurrente se tiene la denuncia de que el Auto de Vista posee una insuficiente fundamentación para justificar que es adecuada la subsunción determinada en Sentencia; toda vez, que ésta es incompleta, teniéndose que el Tribunal de alzada de manera inmotivada concluyó que no existían agravios en su apelación restringida, siendo que su persona hizo notar que en la resolución de origen no existía una fundamentación jurídica razonable; toda vez, que la Sentencia se limitó a transcribir las atestaciones de los testigos y peritos, como sus informes sin realizar un análisis de cada elemento de prueba, que de haberse realizado de manera correcta hubieran acreditado que el acto sexual con su denunciante fue de carácter consentido, señaló que no existiría prueba suficiente que lo involucre en el ilícito, teniéndose que el Juez de origen incurrió en el defecto de Sentencia de aplicar erróneamente el art. 308 del CP, refiere que la parte acusadora no cumplió con la carga de la prueba para demostrar su culpabilidad, violentándose el debido proceso en su componente debida fundamentación, teniéndose además que la resolución del Tribunal de apelación no contó con una fundamentación fáctica, analítica y jurídica debido a que en su estructura no desarrolló un acápite argumentativo.
En cuanto a estos argumentos el Tribunal de Alzada en el Auto de Vista 10/2023 de 1 de marzo de fs. 857 a 867 vta., brindó su respuesta en su acápite 2.- segunda conclusión.- II. Segundo motivo: art. 370.5 CPP (fundamentación que no exista en la Sentencia o que esta sea insuficiente).- II.1. No existe fundamentación jurídica razonable, manifestando que: “ a efectos de resolver el punto de apelación se debe tomar en cuenta el art. 370 núm. 5 del C.P.P dice "Que no exista fundamentación de la sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria", a tal efectos debe realizarse una revisión de logicidad de la Sentencia 07/2022, con relación a la valoración de la prueba pericial psicológica tanto de la Fiscalía como del acusado así como de la pericia de medicina legal de descargo en el RESULTANDO II.- fundamentación probatoria descriptiva y valorativa en prueba de cargo de descargo fue objeto de descripción para realizar una valoración analítica de la misma de manera individual para luego en la parte denominada RESULTADO III- fundamentación jurídica.- fundamentación normativa.- y III.3.- Motivación fáctica del caso en concreto.- dice "En consecuencia sobre el delito de violación el elemento nuclear del mismo, constituye: la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos, cabe precisar sobre este particular de acuerdo a la prueba MP-10 consistente en el certificado médico forense que concluye al examen genital, membrana himeneal con desgarros antiguos a horas 3 y 9 de la esfera horaria, pudiendo apreciar lesión genital reciente a nivel de labio menor izquierdo y; al examen anal, borramiento de pliegues anales y fisura reciente a nivel de horas 12 de la esfera horaria, confirma el relato de la víctima respecto a los dolores en el vientre bajo y en el ano, que sufrió después del hecho, además del sangrado por vía anal en función a la fisura que hubiera sufrido en el ano. Asimismo se tiene la declaración de la testigo Marcela Escobar, que ratifica dichos dolores y el sangrado que tuvo cuando la víctima retoma a su habitación por lo que ha quedado demostrado que hubo penetración vaginal y también penetración anal en la victima. Así mismo este extremo ha sido ratificado por la declaración de la testigo Gisela Ramírez, médico forense, quien ha aclarado que las lesiones encontradas serian compatibles con la fricción que generó un objeto introducido en estas cavidades, producto de aquello es que la víctima al examen médico presentaba lesiones genitales recientes y signos de contranatura reciente. Igualmente, esta situación se encuentra corroborada por la perito de la defensa en medicina legal Rafaela Vieira Mota, que en sus conclusiones refiere que al examen de genitales y proctológico se advierte signos de acceso carnal reciente, así mismo ha indicado esta perito que efectivamente ha existido un acto sexual un acceso carnal, aunque la misma ha señalado que este acceso seria consentido, pero en definitiva a afirmado que en la victima se ha evidencia la existencia de penetración. Estos hechos se hubieran suscitado en horas de la noche del día 09 de diciembre de 2021, en las habitaciones del imputado Nelson Mamani Sánchez ubicadas en el Centro de Salud de la Comunidad de Quivi Quivi, conforme a la declaración de la víctima, que en este tipo de casos adquiere especial relevancia, sustentada además por las declaraciones de las testigos Silvia Cruz y Melvin Chavarría, quienes al día siguiente de los hechos hubieran acudido a reclamar al imputado por lo sucedido y este les hubiera señalado que ha sido la propia Erika quien lo habría buscado y hubiera ido a su cuarto. Refrendado además por la declaración de imputado en Juicio, que señala haber estado en su habitación con la víctima, si bien no puede utilizarse la declaración del imputado en su contra, sin embargo, al haber decidido voluntariamente prestar su declaración en Juicio ha brindado información que puede ser contrastado con otros elementos de prueba. Respecto a la participación y/o responsabilidad penal, se tiene la declaración de la víctima, la cual, conforme a la jurisprudencia internacional de la Corte IDH, en el Caso Rosendo Cantú vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr. 89, dada la naturaleza del licito que nos ocupa, se constituye una prueba fundamental sobre el hecho y la participación del encausado. Por lo que en este punto es importante valorar el testimonio de la víctima Erika Quiroga, quien, si bien refiere no recordar el hecho mismo de agresión sexual, ha identificado a su agresor en el imputado Nelson Mamani Sánchez, tanto al momento de sentar la denuncia, como así también en audiencia de juicio oral, señalando haberse encontrado en estado de ebriedad producto de la ingesta de bebidas alcohólicas en una fiesta de promoción de la Comunidad de Quivi Quivi, a la que asistió junto a Marcela Escobar, Silvia Cruz, Melvin Chavarría y el acusado Nelson Mamani, donde perdió el conocimiento y no recuerda más, hasta que despertó en la cama de la habitación del sindicado junto a este, encontrándose sin su pantalón, ropa interior, madias y calzados, sintiendo dolores en el vientre bajo y en el ano, los cuales hizo conocer a su compañera de cuarto Marcela Escobar una vez retorno a su dormitorio. Este relato, se concluye cumplen suficientemente con los Principios de la garantía de certeza, en razón al siguiente análisis: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Por cuanto no se tiene probado que exista relación entre la víctima y el acusado basada en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de su declaración y, por ende, le nieguen aptitud para generar certeza. b) Verosimilitud.- Que en este caso surge en virtud a la coherencia y solidez de la versión de la víctima, al contar con precisión y objetividad, circunstancias corroborativas periféricas de carácter objetivo, como resulta ser el hecho de haber despertado desnuda junto a su agresor en el dormitorio de este. Es decir que la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, no solo se basan en la pura manifestación subjetiva de la víctima, sino que encuentra apoyado en los otros elementos probatorios, acorde a la valoración individual efectuada en la presente sentencia. c) Persistencia en la incriminación.- La cual se colige por las declaraciones por la victima desde el momento de interponer la denuncia, su declaración en cámara Gesell en audiencia de juicio y asimismo en el relato realizado frente a las peritos en psicología ambigüedades ni contradicciones en cuanto los hechos anteriores y posteriores a la agresión sexual y así mismo en cuanto a identificar a su agresor al sindicado Nelson Mamani Sánchez. Por lo anterior, no se advierte en su declaración motivos espurios o móviles de venganza que puedan restar credibilidad a este testimonio, corroborado además por las declaraciones testificales de la compañera de cuarto de la víctima Marcela Escobar quien fue la primera persona con la que habló luego del hecho y a quien manifestó haber sufrido una agresión sexual por parte del Dr. Nelson Mamani e inclusive recriminó haberla dejado sola; asimismo se tiene las declaraciones de Melvin Chavarría y Silvia, quienes refiere que a la mañana siguiente fueron a reprochar la conducta del sindicado y hubiera contestado que fue la víctima quien lo buscó, las cuales se constituyen en pruebas periféricas que sustentan la sindicación hacia el imputado, al margen de que ha s propio acusado que en su declaración en juicio señaló haber estado en sus habitado la víctima y que no hubiera podido cumplir sus peticiones respecto a actos de naturaleza sexual que le hubiera solicitado. Si bien, se llevó adelante la pericia psicológica de credibilidad de testimonio, tanto de cargo como de descargo, las mismas no fueron concluyentes respecto de la incredibilidad de la declaración de la víctima, puesto que no se pudo determinar la misma, debido a la víctima producto de su estado de ebriedad no recuerda los hechos, asimismo concluye que la víctima no presenta daño psicológico a consecuencia del hecho relacionados a trastornos de estrés postraumáticos, estos también se ha aclarado por los peritos, que se debe a que no recuerda los hechos vividos de agresión sexual, son los que generan este tipo de lesiones psicológicas, Por lo que efectuando un análisis enfoque de género y a partir de una interpretación interseccional, corresponde otorgar certeza a la afirmación de la víctima, corresponde centrar respecto a sí este acceso carnal fue consentido o no, en relación a ello, cabe precisar que ha quedado plenamente acreditado que en fecha 09 de diciembre de 2021, la victima juntamente a sus compañeros de trabajo, Melvin Chavarría. Silvia Cruz, Marcela Escobar y también junto al acusado Nelson Mamani Sánchez, asistieron a una fiesta de promoción en la Comunidad de Quivi Quivi, distante a unos 15 min de caminata aproximadamente, lugar donde habrían consumido bebidas alcohólicas. Habiendo quedando también acreditado por las declaraciones de la víctima y los testigos Marcela Escobar, Silvia Cruz y Melby Chavarría que la víctima hubiera consumió bebidas alcohólicas, producto de las cuales tuvo sentarse, debido a que se sentía ya mal, y que después, al haberse incorporado continuó bailando con sus compañeras e ingirió más bebidas alcohólicas, luego de las cuales perdió el conocimiento y no recuerda más, hasta que despertó en el cuarto del imputado Nelson Mamani Sánchez desnuda de cintura hacia abajo, es decir, sin su pantalón y su ropa interior. Relato que, conforme a los estándar internacionales glosados, resulta relevante respecto al estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima, el cual se halla corroborado por las pruebas periféricas, en este caso, las declaración de a testigo Marcela Escobar, que refiere haber recogido a la víctima de la fiesta hasta su habitación en el centro de salud dejándola dormida y cerrada con llave, asimismo la declaración de Silvia Cruz que refiere que la víctima se encontraba en estado de ebriedad en la fiesta e inclusive le hubiera dado agua a fin de que recupere y también la declaración de Melvin Chavarría, quien refiere que Erika Quiroga se encontraba en estado de ebriedad y que al salir de la fiesta fue su compañera de cuarto Marcela Escobar la que abrazo para llevarla hasta el centro de salud. Por ello es que se concluye que la víctima efectivamente se encontraba en estado de ebriedad, en cuya emergencia se infiere que se encontraría disminuidas sus capacidades mentales para resistir la agresión y otorgar su consentimiento en el acceso carnal lo señalado precedentemente resulta relevante para el caso de autos, pues si bien las personas mayores de edad poseen libertad para auto determinar su sexualidad, y con ello consentir relaciones sexuales empero este consentimiento debe encontrarse libre de cualquier vicio, y en el presente caso, habiéndose establecido que la víctima se encontraba en estado de ebriedad, su consentimiento se vio afectado dicho estado, por lo que no podría resultar válido. Si bien no existe una prueba científica que estable que cantidad de alcohol presentaba la víctima, sin embargo, en criterio del suscrito juzgador, las pruebas testificales y la declaración de la víctima, dieron cuenta del estado de ebriedad en que se encontraba momento en que perpetró el hecho, pues la falta de evidencia científica no puede resultar en perjuicio de la víctima o disminuir la veracidad de la declaración, que se encuentra además reforzada por las declaraciones testificales referidas. Al respecto corresponde también hacer alusión a que si bien el dictamen pericial emitido por la doctora Rafaela Vieira Mota refiere a que el acceso carnal hubiera sido consentido, arriba a esta conclusión en función a que el certificado médico forense no he podido identificar ninguna lesión externa referida a lucha o defensa que den cuenta a que hubiera existido un resistencia por parte de la víctima; y, que ante la inexistencia de estas lesiones concluye la perito que el acceso camal hubiera sido consentido. Esta posición en criterio del suscrito juzgador y así mismo en función a lo establecido por la Corte Interamericana de DDHH en el caso Fernández Ortega, Sentencia de 30 de agosto de 2010, par 115 refiere "La Corte está persuadida de que cualquier enfoque rígido en el proceso de los delitos sexuales, tal como requerir prueba de resistencia física en toda circunstancia, corre el riesgo de dejar sin condena a cierto tipo de violaciones y por ende pone en peligro la proyección efectiva de la autonomía sexual de los individuos. De acuerdo a los estándares contemporáneos y las tendencias en esa área, se debe entender que las obligaciones positivas de los Estados miembros bajo los artículos 3 y 8 de la convención demandan la penalización y la acción legal efectiva contra cualquier acto sexual no consensual, incluso en la ausencia de resistencia física de parte de la víctima" Por lo que en función a este criterio internacional, el hecho de que no se haya establecido la presencia de rasgos de que esta hubiera resistido firmemente o no exista prueba materiales como son lesiones, rasgaduras, moretones, no puede ser tomado en cuenta como una manifestación de consentimiento, por el contrario, este consentimiento debe ser libremente prestado, pues le mismo no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando se ha aprovechado del estado en el que se encontraba en este caso disminuida de sus capacidades mentales de otorgar un consentimiento libre. Por lo antecedentes anotados, el suscrito juzgador entiende que se ha cumplido con los elementos objetivos del tipo penal de violación en la medida de que el sujeto active es el acusado Nelson Mamani Sánchez; el elemento pasivo es la victima Erika Quiroga: la conducta prohibida fue el acceso carnal en la vagina y el ano de la víctima, penetración que la realizó sin que mediara el consentimiento libre de la víctima, pues se hallaba imposibilita de otorgarlo y de resistir la agresión, hecho que ocurrió en el dormitorio del sindicado al interior del Centro de Salud. Por otro lado, si cumple el elemento subjetivo, es decir que el acusado ha actuado con la finalidad de satisfacer sus necesidades sexuales y libidinosas por medio de la víctima, sabiendo que la víctima se encontraba en estado de ebriedad, conduciéndola a su dormitorio donde consumó el hecho saciando su instinto sexual. Por lo que el acusado Nelson Mamani Sánchez es autor del delito de Violación previsto en el Art. 308 del Código Penal".
Que, se indica que no existe fundamentación jurídica probatoria suficiente del punto en la sentencia revisada a efectos de esta revisión de logicidad, existe este extremo no siendo evidente el agravio ya que el Juez A-quo ha procedido a realizar una descripción y valoración de la prueba de acuerdo al art. 124 del C.P.P. con relación a la realización de una fundamentación de hecho y derecho, procedió a realizar una valoración de la prueba de acuerdo al art. 173 del C.P.P. en relación a las reglas de la sana critica, la experiencia el conocimiento común la lógica así como la ciencia, habiéndose pronunciado sobre la prueba documental, testifical pericial tanto de cargo como de descargo, habiéndose acreditado la existencia de una fundamentación motivación jurídica probatoria suficiente acorde al juzgamiento con perspectiva de género procediendo a tomar en cuenta el grado de vulnerabilidad y desventaja de la víctima mujer en la cual se encontraba está enunciando el caso de la C.I.D.H. caso Fernández Ortega Vs. México, además de indicarse en el Parr. 100 dice "a la corte le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que en general se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores, dada la naturaleza de esta forma de violencia no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y por ello la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho", ello en relación se entiende en el presente caso en concreto al certificado médico forense que fue objeto de valoración que acredita la existencia de lesiones anales y vaginales reciente al momento del hecho tratando el acusado de querer ocultar el mismo porque estas agresiones sexuales serian consentidas por la víctima, extremo que no fueron acreditados con ningún elemento de prueba menso con la pericia de descargo ya que la misma simplemente menciona que no existe lesiones compatibles con agresión sexual sin tomar en cuenta el estado de embriaguez de la víctima en al cual se encontraba y que fue aprovechado por el acusado, más la contrario se acredito que la víctima se encontraba en un estado de inhibición por haber consumido bebidas alcohólicas a efectos de la subsunción del tipo penal de violación, no evidenciándose agravio alguno…(sic)”.
Ingresando al análisis tanto de la denuncia del imputado como los amplios argumentos del Tribunal de alzada; es evidente que no es cierto el reclamo de que el Auto de Vista incurrió en el defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP; y, que carecía de una debida fundamentación y motivación, para responder a sus reclamos de Sentencia; toda vez, que el Tribunal de apelación si efectuó el control de logicidad sobre la tarea de valoración probatoria efectuada por la Juez de origen, teniéndose que efectuó el minucioso análisis del detalle de todos los elementos probatorios considerados en Sentencia, puntualizando las pruebas: certificado médico forense genital y anal que demostró las lesiones producidas por el contacto sexual, declaraciones testificales de la médico forense Gisela Ramírez, declaraciones testificales de Marcela Escobar, Silvia Cruz, Melvin Chavarría; y, las declaraciones de la propia víctima.
Teniéndose además que el Tribunal de alzada efectuó el control de logicidad a la tarea de valoración de las pruebas de Sentencia de manera coherente; que de manera objetiva determinaron que el imputado aprovechando el estado de embriaguez de la víctima procedió a consumar el hecho delictivo; al respecto, este control en la valoración probatoria es importante precisar que conforme manifestó el Tribunal de alzada, que entre las pruebas existe una que no puede dejar de relevarse, la cual constituye la declaración testifical de la víctima que manifestó encontrarse en estado de inconciencia y no recordar los hechos, despertando sin ropa interior junto al imputado con fuertes dolores de bajo vientre; al respecto, es importante precisar que conforme expresó el Tribunal de alzada estas declaraciones refutaron en su totalidad el argumento de consentimiento de la víctima; toda vez, que ella manifestó que no tuvo la posibilidad de manifestar conformidad o disconformidad con el acto sexual debido a su estado de inconciencia, teniéndose que con sus declaraciones la víctima desvirtua el argumento de conformidad del acto sexual que alegaba el imputado como eximente de responsabilidad penal, así mismo es importante precisar que conforme expresó el Tribunal de Alzada las declaraciones testificales de la víctima constituyen prueba fehaciente, tanto en las disposiciones de nuestro país como la jurisprudencia de la CIDH, conforme dispuso esta instancia internacional en la jurisprudencia contenida en el caso Fernández Ortega Vs. México, al manifestar "a la corte le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que en general se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores, dada la naturaleza de esta forma de violencia no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y por ello la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho”.
Situación por la cual existe la debida fundamentación del Tribunal de alzada respecto al control de logicidad de los elementos probatorios; teniéndose que no es evidente que no hubiera existido un análisis de cada elemento de prueba presentado y mucho menos que no se hubiese enmarcado en las reglas de la sana crítica; teniéndose además que el imputado desde su perspectiva no aportó elemento probatorio alguno para generar convicción de que las relaciones carnales fueron consentidas, de que en la declaración de la víctima no constaba ninguna afirmación de que no la hubiera obligado a tener relaciones sexuales; toda vez que los testigos vertieron criterio uniforme de que presenciaron el actuar delictivo del imputado; teniéndose que además los peritos generaron los elementos necesarios para corroborar el argumento de la vejación sexual a la víctima como manifestó el Auto de Vista, ya que las lesiones genitales resultaban compatibles con un acceso carnal; situación por la cual se tiene, que no es evidente que no exista fundamento del Tribunal de apelación para ratificar la determinación de Sentencia de que la conducta del imputado se adecuó a lo establecido por el art. 308 del CP, toda vez que sí ejerció un control de legalidad sobre la valoración de las pruebas en Sentencia, precisando que esta resolución evidentemente contaba con la enunciación de los hechos y la determinación circunstanciada del objeto del juicio; asimismo describió las tareas efectuadas a momento de la realización del juicio oral por parte del Tribunal de Sentencia, recapitulando no solamente las declaraciones testificales sino las pruebas emitidas por el Ministerio Público así como el certificado médico forense y los diversos documentos que verificaron la consumación del delito de violación; situación por la cual no es evidente que el Auto de Vista hubiese incurrido en falta de fundamentación a momento de efectuar el control de logicidad de la valoración probatoria realizada en Sentencia.
Ahora bien, respecto al reclamo de la parte recurrente de que el Auto de Vista incurrió en omisión de control de legalidad sobre la Sentencia que hubiese incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; toda vez, que no existieron los elementos de convicción de que su conducta se adecuase a la subsunción del tipo penal del art. 308 del CP, la resolución del Tribunal de alzada a fs. 866 en su acápite 3.- TERCERA CONCLUSIÓN.-III.1.1. EXISTE FUNDAMENTACIÓN PARCIAL PORQUE LA SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA AL TIPO PENAL Y SUS AGRAVANTES ES INCOMPLETA, manifestó: “Que, a efectos de resolver este punto no se indica en que núm. del art 370 de CPPS encontraría dicho agravio simplemente se menciona que la sentencia 97/2022 fundamentación es parcial en la subsunción de la conducta al tipo penal y sus agravantes siendo está incompleta, enunciando el fundamento jurídico enunciando de manera errada este su argumento de repetir con realicen a la falta de fundamentación en la parte de fundamentación jurídica, a tal efecto el juez A-quo ha procedido a realizar esta fundamentación en el Resultando III.-fundamentación normativa.- para luego ingresara a el punto III.3.- Motivación fáctica del caso en concreto, es decir procedió a realizar el Juez A-quo la subsunción de los hechos acusados con la valoración de la pruebe de manera individual dándole un valor analítico a cada prueba que se procedió judicial la misma para posteriormente proceder a realizar una fundamentación y motivación armónica y conjunta de acuerdo al art. 124 y 173 del C.P.P. de la prueba de manera armónica y conjunta a efectos de acreditar los hechos subsumidos al tipo penal en especial del art. 308 del C.P procediendo a aplicar la reglas de la sana critica en cuanto al conocimiento común así como a lógica, la experiencia y la ciencia, a efectos de valorar la prueba judicializada y determinar la responsabilidad del acusado en el hecho de violación no habiéndose procedido a acreditar este agravio de acuerdo al art. 408 del C.P.P. Menos el art. 370 en sus diferentes numerales, más allá de repetir el mismo argumento a los otros agravios no siendo evidente el mismo.
Que, por otro lado procede a mencionar con relación a las agravantes del art. 310 del C.P.P. de la revisión de la sentencia 07/2022, se evidencia en la misma que existe una fundamentación y motivación en cada uno de las agravantes del Inc. a), d), h) y m) del CP. no habiendo procedido a considerar concurrente los mismos es decir que el Juez A-quo procedido a analizar uno por uno los agravantes que fueron acusadas no encontrando vigente o adecuarse los mismos más que el delito de subsunción al de violación si la agravante, no siendo evidente este extremo”.
Efectuada la transcripción de los argumentos del Auto de Vista respecto a la segunda denuncia de la parte apelante de que la Sentencia hubiese incurrido en fundamentación deficiente, incompleta o parcial, al determinar que su conducta se adecuó al tipo penal del art. 308, se tiene que tampoco es evidente tal reclamo, toda vez que de la necesaria relación de antecedentes, se evidencia que el Tribunal de alzada, resolvió el cuestionamiento del imputado recapitulando los argumentos de Sentencia, manifestando de que era evidente que la Sentencia contenía en su estructura la fundamentación jurídica en un acápite específico, donde además desarrolló la motivación fáctica del caso en concreto, es decir el Tribunal de alzada manifestó que la tarea realizada por el Juez de Sentencia al subsumir la conducta del imputado al art. 308 del CP, se basó en la valoración de las pruebas, que fueron cotejadas tanto de manera individual como en conjunto para posteriormente proceder a realizar una fundamentación y motivación armónica y conjunta de acuerdo a los arts. 124 y 173 del CPP de la prueba de manera armónica y conjunta a efectos de acreditar los hechos subsumidos al tipo penal de violación.
Teniéndose por lo referido que evidentemente el Auto de Vista efectuó el control de legalidad sobre los elementos históricos y probatorios, para demostrar que el imputado consumó el delito ante la inconciencia de la víctima al momento de la agresión, extremo que evidencia que el Auto de Vista no incurrió en arbitrariedad alguna menos en defectos absolutos, sino de forma clara estableció que el Tribunal de Sentencia justificó la subsunción de su conducta al delito de violación, ya que la Sentencia no incurrió en error al subsumir una conducta a este tipo penal puesto que lo justificó de manera adecuada; evidenciándose que las conclusiones del Tribunal de alzada, cotejó adecuadamente las determinaciones de Sentencia para arribar a la conclusión de que las pruebas eran fehacientes para determinar que la conducta del imputado se subsumió al ilícito de Violación, porque el Tribunal de Sentencia justificó la aplicación del art. 308 ter de la referida norma penal; motivo por el cual en sujeción a lo establecido en sus atribuciones, ratificó las determinaciones de Sentencia al declarar acertadamente como improcedente el recurso de apelación restringida del imputado; teniéndose por lo referido que los argumentos del Auto de Vista no resultan incongruentes como asevera el recurrente; puesto que, el Tribunal de alzada actuó en uso de sus facultades asignadas por ley.
Por lo referido, se tiene que el Tribunal de alzada emitió el Auto de Vista recurrido, en coherencia con los fundamentos jurídicos de este fallo, dado que la ratificación de la Sentencia se basó en el análisis de las actuaciones de Sentencia que efectivamente efectuó el estudio necesario de los hechos debatidos y probados, estableciendo de forma lógica, que la conducta del imputado se adecuó al delito de Violación, sin contravenir el principio de congruencia, pues no se advierte que haya modificado los hechos, ni suprimido o incluido circunstancias nuevas que hubieran podido dejar en indefensión al recurrente, sino por el contrario se tiene que con la determinación asumida por el Tribunal de alzada se encuentra adecuadamente fundamentada; situación por la cual no existe ningún defecto que devenga en su nulidad o que hubiese ocasionado una vulneración a los derechos del imputado.
En virtud a los argumentos previamente desarrollados se tiene que, no existe la contradicción invocada del Auto de Vista con los precedentes contradictorios contenidos en los Autos Supremos 192/2016 de 14 de marzo; y, 65/2012-RA de 19 de abril; toda vez, que el Tribunal de alzada no incumplió su deber de efectuar el control de legalidad y logicidad en la valoración probatoria de Sentencia; y, tampoco omitió la tarea de efectuar una exposición fundamentada, clara y precisa de las razones por las cuales validó la resolución de origen tal como dispone la doctrina legal invocada por el imputado; donde en tales causas se dejó sin efecto el Auto de Vista debido a su carencia de motivación y logicidad, así mismo tampoco es atribuible la condición de casos análogos con los precedentes contradictorios invocados.
En ese sentido, se hace evidente que no existió la carencia de fundamentación del Auto de Vista respecto al control de logicidad y legalidad sobre la Sentencia; toda vez, que verificó los motivos por los cuales no eran procedentes las denuncias de vulneración del art. 370 num. 1) y 5) del CPP, rechazadas en apelación, como erradamente manifiesta el imputado en su recurso de casación, puesto que el Tribunal de Alzada emitió su resolución dentro del límite legal; no pudiendo establecerse que hubiese incurrido en vulneración del debido proceso en todas sus vertientes invocadas como arguye, ya que el reclamo planteado no es verificable puesto que el Auto de Vista efectuó un análisis de la valoración de los medios de prueba en Sentencia debidamente justificado y de manera minuciosa, no pudiendo extrañarse por ende reclamo de que se hubiese inobservado sus pruebas de descargo, puesto que la labor normativa se realizó conforme al procedimiento sin encontrarse razonamientos intelectivos fuera de la lógica, la experiencia y psicología al conjunto integral del elenco probatorio desarrollado en el juicio oral y público en el presente caso.
Asimismo, debe tomar en cuenta la parte recurrente que, la interpretación de la Ley y la aplicación del Derecho debe efectuarse en función de las necesidades de la sociedad y que, conforme se señaló en el acápite precedente, el delito por el que fue juzgado, reviste una característica especial en consideración a la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; y, en aras del “valor justicia”, en cabal cumplimiento a las citas legales glosadas anteriormente, denotan la característica proteccionista del Estado a este sector de la población, que, por las características propias, comparadas con el resto de la población, se encuentran en niveles altos de vulnerabilidad, existiendo especial protección contra la violencia sexual sufrida por las mujeres.
Por lo manifestado, se advierte un correcto control de legalidad y fundamentación por parte del Tribunal de Alzada al momento de realizar el control de logicidad de Sentencia de las pruebas, no existiendo omisión de pronunciamiento de lo que requirió en la apelación restringida como alega erróneamente el imputado, es por ello que contrapuestos los argumentos sustentados en la apelación con lo desarrollado por el Auto de Vista, se establece objetivamente que el Tribunal de apelación no ingresó en contradicción con los precedentes invocados, al cumplir la doctrina establecida en estos teniéndose además que efectuó adecuadamente su labor de control de legalidad de la Sentencia, contando con la fundamentación necesaria para justificar el análisis probatorio en la causa, dando respuesta a todos los motivos de apelación restringida sin transgredir sus atribuciones; no observándose por ello una omisión contralora, que genere un defecto judicial, cuando el deber en alzada como Tribunal de impugnación consiste en realizar el control de motivación, determinando y explicando la forma en la que la Sentencia realizó la tarea de incorporación de las pruebas sin observar vulneraciones al debido proceso.
De lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Justicia advierte una correcta aplicación de la Ley por parte del Tribunal de Alzada en la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, no existiendo vulneración de derechos ni la falta de fundamentación en alzada como alega el imputado en cuya virtud no se visualiza la existencia de contradicción con los precedentes invocados sino por el contrario la observancia a su doctrina legal aplicable, motivo por el cual no corresponde conceder los reclamos del imputado; correspondiendo por tanto que su recurso de casación se declare infundado