II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 3/2022 de 21 de enero (fs. 304 a 318), el Tribunal de Sentencia Penal, Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Primero de la Capital del Tribunal Departamental de La Paz, declaró a Juan Carlos Méndez Pozo, autor de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado en el art. 308 bis en relación al art. 310 inc. g) del CP, imponiendo la pena de veinticinco años de presidio, más el pago de daños civiles y costas a la víctima y al Estado; al haberse acreditado el siguiente hecho:
A través de la evidencia MP-1 memorial de denuncia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Chulumani de 27 de septiembre de 2017, que de conformidad a lo previsto por el art. 333 numeral 3) del Código Procesal Penal esta prueba debe ser admitida directamente por su lectura expresando la Defensoría del menor que AAA tomó conocimiento de la agresión sexual en contra de su hijo de 9 años de edad, expresando el referido en calidad de padre biológico que se encontraba separado de la ex esposa y madre biológica de la víctima, y como padre bilógico cumplía con la asistencia familiar en favor de su hijo, conforme a documento suscrito en la ciudad de Cochabamba, posteriormente el padre del menor que sufrió la agresión, se ausentó por motivos laborales a la ciudad de Santa Cruz y el 24 de septiembre de 2017 recibe una llamada telefónica de su ex esposa procedente de la localidad la Asunta, en ese momento su ex pareja habría formado una nueva relación y convivía con Juan Carlos Méndez Pozo, quien sería el padrastro del menor víctima.
Asimismo, de la valoración psicológica realizada por la profesional Licenciada Sonia Villarroel refiere en su conclusión que la menor víctima hubiera sufrido violación por parte de su padrastro en varias oportunidades de forma dolosa y premeditada, aprovechando la ausencia de la progenitora.
Además, a través de la evidencia MP-2 se incorpora a juicio oral el registro de atención y denuncia de 26 de septiembre de 2017 a cargo de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dependiente del Gobierno Municipal de la Asunta, firmado y sellado por el trabajador Social de la DNA de la Asunta, Licenciado Julio Cesar Marca Orellana, siendo el denunciante AAA, de 24 años de edad, padre del menor agredido, siendo el denunciado JUAN CARLOS MÉNDEZ POZO de 25 años de edad, siendo el padrastro del menor de 09 años de edad, en las referencias del caso histórico e individual del niño, se tiene:
Que, a través de la evidencia MP-3 se incorpora a juicio oral la VALORACION PSICOLOGICA PRELIMINAR de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia DNA 45/2017 de fecha 26 de septiembre de 2017, Numero de caso 400/2017 emitido por la señora Psicológica del SLIM DNA de la Asunta, valoración psicológica a preliminar a solicitud del señor abogado Jhony Mallea Mamani responsable de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y de los servicio legales integrales municipales de la Localidad de la Asunta, siendo evaluada la víctima; observando, que la víctima muestra aparente buen estado de salud, ubicado en espacio y referencia temporales básicas, siendo su tono de voz es estable, su expresión verbal es clara, le cuesta relatar lo sucedido por la carga emocional que conlleva por esta situación, se nota un cambio brusco en el semblante y estado anímico del niño al hablar de la situación, concluyendo que el niño en su discurso describe situaciones de agresión sexual sufridas por su padrastro en varias oportunidades, por su corta edad, y carencia del hecho de ubicarse en el espacio, le impide acordarse de fechas exactas, pero describe lo ocurrido lo cual se corrobora con el diagnóstico médico forense.
Que, a través de la evidencia MP-5 se incorpora a juicio oral certificado médico forense de 27 de septiembre de 2017 en el Instituto de Investigaciones Forenses, emitido y realizado por la Dra. Rebeca Edith Castro Illanes médico Forenses del IDIF, concluyendo que en el área ano genital la mayoría de las lesiones por abuso sexual cicatrizan rápidamente, y es por ello que las lesiones revisten características recientes, y son fácilmente observables; además, a raíz del abuso sexual crónico se observa borramiento de pliegues, fibrosis de margen perianal, dilatación de orificio en forma espontánea, que permite la visualización del recto, incontinencia del esfínter, fisuras y cicatrices.
Por lo cual, la conducta del acusado Juan Carlos Méndez Pozo es típicamente antijurídica, se adecua a los elementos constitutivos del tipo penal Violación de Infante Niño, Niña Adolescente, culpable porque el actuar del mismo es reprochable; toda vez que vulneró el bien jurídico protegido de la libertad sexual, existiendo la ausencia del consentimiento de la víctima, porque sus circunstancias y su calidad de menor de edad le impiden prestarlo válidamente o porque el modo de actuar del agente implica su eliminación, invadiendo ilícitamente la esfera de reserva propia del ámbito sexual de la persona, en la que ella consciente y libremente puede permitir penetrar a quien desee e impedir que otros lo hagan.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Julio Wilder Tarifa Vidal como representante del Ministerio Público formuló recurso de apelación restringida (fs. 354 a 361), alegando los siguientes agravios:
Alega que la Sentencia vulnera el debido proceso al ser incongruente y carecer de logicidad en el fundamento como en la parte resolutiva; toda vez que, no ha valorado de manera explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos en juicio oral, incurriendo la Sentencia en falta de fundamentación y motivación, defecto establecido en el art. 370 núm. 5) del CPP, invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 167/2012 de 4 de julio.
Alude que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o valoración defectuosa de la prueba, defecto establecido en el art. 370 núm. 6) del CPP; además, vulnera el art. 173 del mismo cuerpo legal; ya que, existe una contradicción y doble fundamentación respecto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, vulnerando flagrantemente el derecho de acceso a la justicia, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 171/2012-RRC de 24 de julio, 202/2013 de 16 de julio y las Sentencias Constitucionales 1480/2005-R de 22 de noviembre, 1662/2012 de 1 de octubre.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista Por Auto de Vista 99/2022 de 27 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, se declaró admisible y procedente en parte el recurso planteado, no siendo necesaria la realización de un nuevo juicio; por lo que, confirmó la Sentencia apelada con los siguientes argumentos:
“Que revisada la sentencia, se puede establecer que evidentemente el Juez Técnico Iván Perales Fonseca realiza su fundamentación en la sentencia impugnada que el mismo se limita a mencionar y suscribir amplia jurisprudencia en cuanto al ilícito penal y concluyendo con el principio de la duda razonable y estado de inocencia, además refiere sobre la prohibición de producir prueba de oficio y detallando las supuestas actividades procesales defectuosas a manera de realizar una auditoria jurídica de su propio Tribunal también hace mención que el Ministerio Publico, actuó negligentemente y que existe ambigüedad en la investigación y omisión investigativa, refiriendo que no existe un certificado médico forense, exige una pericia psicológica, en consecuencia este Juez Técnico realiza una fundamentación y motivación con sesgo de perspectiva de género y que además exige pericia biológica o pericia genética, hechos que no se encuentran enmarcados con la relación circunstancial del hecho porque no se trataría de un hecho reciente, si no de data anterior, teniendo pleno conocimiento de que dichas pruebas exigidas solo tienen validez que además no emitió ninguna valoración de las pruebas, más al contrario funge un rol de abogado de la defensa, olvidando su rol de juzgador”. (sic)
“Que dentro del presente caso se habría emitido una sentencia mixta según el Ministerio Publico sin embargo no se especifica de manera concreta cual era el agravio o la vulneración limitándose a referir que se crea una incertidumbre aseveración que ex incongruente ya que la normativa procesal penal reconoce que las sentencias se emiten solo de dos formas CONDENATORIA y ABSOLUTORIA siendo que no existe SENTENCIA MIXTA previstos en los articulos 363 y 365 del C.P.P. alejándose así del principio de legalidad, empero se debe estar a la aplicación del principio de legalidad conforme dispone el artículo 115 1. de la CPE "todas personas gozan de protección oportuna y efectiva por parte del órgano jurisdiccional en todas sus esferas, labor que se debe impartir sustentada en principios constitucionales, entre los cuales se encuentra la seguridad jurídica establecida en el artículo 178 C.P.E. y las garantías jurisdiccionales como el debido proceso previsto en el párrafo II. del artículo 115 de la carta magna cuyo espectro comprende a su vez derechos y principios y otras garantías constitucionales como el derecho a la tutela judicial efectiva del que derivare el derecho a recibir respuesta a todas las pretensiones planteadas, generado a su vez la obligación de toda autoridad que emita un fallo en etapa de impugnación, de circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por los recurrentes concordando con la normativa constitucional citada precedentemente, el artículo 398 del CPP estable que: "los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución"; a su turno el articulo 17 11. de la LOJ instituye que grado de apelación, casación o nulidad los Tribunales deberán pronunciarse solo de aquellos aspectos solicitados de los recursos interpuestos", normativa que a pesar de ser "en restrictiva y/o limitativa para los órganos de impugnación es también imperativa cuando establece el ámbito de pronunciamiento de los Tribunales de impugnación: es decir, por un lado prohíbe emitir pronunciamiento más allá de los solicitado: pero por otro manda a pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados, consecuentemente actuar en contrario implica incurrir en el defecto absoluto descrito en el artículo 169. 3) por infracción de la normativa citada anteriormente y vulneración al debido proceso, seguridad jurídica, acceso a la justicia que implicaría en incurrir en un vicio inconvalidable como la incongruencia omisiva o fallo corto. conocido en la doctrina”. (sic)