II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 10/2021 de 30 de agosto, a fs. 548 a 557, el Tribunal de Sentencia Primero de Tupiza del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Gilberto Montero Ramos, autor y culpable de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes calificado conforme el art. 154 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“Que, en el año 2014 en el Municipio de Cotagaita, específicamente los meses de octubre y noviembre en planillas figura la Sra. Cintia Ximena Choque Rentería como funcionaria del Municipio de Cotagaita, cuyo ingreso data de 01/10/2014 en el cargo de asistente contable, con un haber de Bs. 4.404,20, cuyo número de ítem es 559.52, liquido pagable Bs. 3.842,68, donde la referida funcionaria realiza el cobro correspondiente en ambas planillas, es decir queda demostrado que Cintia Ximena Choque Rentería, figura en la planilla de persona del Municipio de Cotagaita como funcionaria pública.
A su vez el Lic. Alain Leonardo Cabrera que fungía como encargado de Recursos Humanos del Municipio refiere que se colocó en planilla salarial a la Sra. Cintia Ximena Choque Rentería, por instrucciones del Alcalde Gilberto Montero Ramos, porque ella estaba realizando trabajos para el Municipio en las ciudades de Sucre y Potosí, además de ser pariente suya, (prueba GM No. 3).
El mismo Lic. Cabrera, en nota dirigida a Montero le refiere que extraña en su oficina de RRHH, el contrato de la funcionaria Cintia Ximena Choque Rentería, que sin embargo por instrucciones del Alcalde Gilberto Montero se le cancelo en dos planillas de sueldos, sin el respaldo legal (contrato), que ello no corresponde y que su persona como RRHH deslinda responsabilidades (GM No. 2)
En suma, todas las pruebas literales introducidas a juicio con todas las formalidades da cuenta fehacientemente que Cintia Ximena Choque Rentería en primero lugar no era funcionaria del Municipio de Cotagaita, segundo que figuraba en las planillas de sueldos del Municipio en los meses de octubre y noviembre de 2014, tercero, que fue el Sr. Gilberto Montero quien autorizó el pago a dicha persona Srta. Choque, quedando demostrado a través del informe de fecha 19 de diciembre de 2014, por el cual el Coordinador General Responsable de RRHH, informa al Sr. Alcalde Municipal Sr. Gilberto Montero sobre el pago indebido respecto a la Sra. Cintia Ximena Choque, por las planillas de sueldos de personal eventual correspondiente al mes de octubre y noviembre de 2014, se observa que los pagos al personal municipal fueron aprobados por el ex Alcalde Municipal de Cotagaita Sr. Gilberto Montero, en la que se incluye como beneficiaria como servidora municipal a la Sra. Cintia Ximena Choque Rentería en la cardo de asistente contable con un líquido pagable de Bs. .3.842,68, así, queda acreditado por las documentales signadas con la prueba GM N° 2 y GM N° 04”.
Asimismo, de forma paralela el mismo Fallo declaró absuelto al acusado por los delitos de Falsedad Ideológica, Asociación Delictuosa y Conducta Antieconómica, considerando que en estos casos era aplicable la previsión del art. 363 núm. 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP).
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Gilberto Montero Ramos, a fs. 521-533, formuló recurso de apelación restringida, alegando la existencia de los siguientes defectos:
Defecto absoluto de la Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Penal sustantiva con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, tipificado en el art. 154 del CP, toda vez que, en la Sentencia impugnada nunca se estableció cómo, cuándo, dónde o de qué manera habría incumplido sus deberes o funciones propias de Alcalde Municipal de Cotagaita en la gestión 2014, ni siquiera señaló cuales habrían sido esas funciones o deberes propias que incumplió y en que Leyes, Decretos Supremos o Reglamentos internos estarían regulados las mismas.
Pide que, bajo el principio de retroactividad establecido en el art. 123 de la Constitución Política del Estado se lo absuelva de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, toda vez que este tipo penal al margen de haber sido aplicado erróneamente por el Tribunal de Sentencia, fue modificado mediante Ley de Fortalecimiento para la Lucha contra la Corrupción de 27 de agosto de 20021, por lo que al haberse incluido dentro de este delito un nuevo elemento constitutivo como es el daño económico al Estado o a un tercero, elemento que en el presente caso no existe, corresponde se declare su absolución.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 37/2022 de 2 de junio, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
Con relación al Defecto absoluto de la Sentencia previsto en el art. 370 numeral 1) del CPP, por errónea aplicación de la Ley Penal Sustantiva en relación al delito de Incumplimiento de Deberes, tipificado en el art. 154 del CP, estableció:
“…Efectivamente el Sr. Gilberto Montero Ramos, era funcionario público, Alcalde Municipal de Cotagaita en la gestión 2014, que ene se tiempo y gestión autorizó la introducción en planillas del Municipio de una persona ajena a la institución, persona que no tenía un memorándum de designación, menos un contrato de prestación de servicios, etc., que garantice y respalde su condición, esta personas Cintia Ximena Choque Rentería, cobro dos sueldos del Municipio de Cotagaita, como se dijo sin ser funcionaria, ello dio lugar a crear convicción en el Tribunal sobre su responsabilidad penal en el delito de Incumplimiento de Deberes art. 154 del CP.
Es evidente que el ex Alcalde Municipal de Cotagaita Sr. Gilberto Montero Ramos en esta calidad de máxima autoridad ejecutiva procedió pues a omitir un acto propio de sus funciones ya que este tenía la obligación de supervisar de buena manera el manejo de la cosa pública y omitiendo este deber procedió a autorizar y que sea consignada en planillas la Sra. Cintia Ximena Choque Rentería quien no era funcionaria con memorándum de designación o contrato, habiendo hecho cancelar dichos sueldos con dineros del municipio a una persona que no trabajaba en dicha institución pública, sin estar legalmente acreditada pese haber sido informado por el encargado de RR.HH., así como también el de rehusar en esta calidad en cumplir con la normativa legal a efectos de la contratación legal de esta supuesta funcionaria a efectos de aplicar la Ley 1178 SAFCO en sus arts. 1, 2, 28 y 34 con relación a la función pública, por lo que no se advierte agravio alguno.
Con relación a la aplicación del art. 123 de la CPE, así como la aplicación de la Ley 1390 con relación al art. 154 del CP, en su modificación si como en su existencia de daño económico al Estado o a un tercero este debe tramitarse vía incidental a efecto de resolverse alguna falta de tipicidad o adecuación típica extremos que en el presente caso no ha sucedido si no se trata de complementar está en una apelación restringida la cual no es aplicable menos el principio de favorabilidad menos de oficio por el Tribunal de alzada si esta jamás fue expuesto ante el Tribunal de Sentencia de Tupiza, no advirtiéndose agravio alguno” (…).