II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 23/2021 de 18 de junio (fs. 318 a 326), la Juez de Sentencia 11° en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ramiro Nogales Ávila, autor de la comisión del delito de Transporte, previsto y sancionado por el art. 55 de la Ley 1008, imponiendo la pena de 8 años de presidio, más el pago de multa de Bs. 300 a razón de Bs. 1 por día; al acreditarse los siguientes hechos:
“1. Que, en fecha 17 de Agosto de 2020 a horas 18:30, dos patrullas y dos vagonetas avanzaron hacia la carretera principal Santa Cruz Cochabamba a objeto de realizar tareas de interdicción al narcotráfico instalando dispositivos estáticos de control para búsqueda y control de sustancias químicas controladas a cargo del My. Milton H. Vásquez Paz, Jefe Regional de GISUQ-Oriente. Dando como resultado en fecha 18 de Agosto de 2020 a horas 19:10, a la altura de la tranca de control y peaje San Carlos, en coordenadas S 170 25' 51 T-W 630 42 31,7", un vehículo tipo minibús, color blanco, marca Toyota, con placa de control 4729-LSG, el cual se encontraba conducido por Ramiro Nogales Avila.
2. Una vez realizada la requisa del vehículo descrito precedentemente, personal policial había observado en el interior doce (12) bidones de diferentes colores y litros con conteniendo en su interior una sustancia liquida con características a gasolina, de la cual el imputado no contaba con la autorización correspondiente para transportar. Razón por la cual se precedió a la aprehensión de Ramiro Nogales Ávila, y consiguientemente el secuestro del vehículo con placa de control 4729LSG, siendo trasladados a las oficinas de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico Santa Cruz.
3. Seguidamente, en la misma fecha, es decir el 18 de Agosto de 2020 a horas 16:00 se procedió a realizar la cuantificación de la sustancia controlada secuestrada, dando como resultado: Dos bidones plásticos de color negro de capacidad de 20 litros y Díez bidones plásticos de color negro de capacidad de 30 litros, ambos con conteniendo una sustancia liquida gasolina. Haciendo un total de trescientos cuarenta litros (340 Lts).” (sic).
II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida, conforme consta a fs. 340 a 346, alegando los siguientes agravios vinculados al motivo de casación:
A título de “acusa inobservancia y errónea aplicación del art. 55 de la Ley 1008, con relación a los arts. 13, 14 y 16 inc. 2) del Código Penal” (sic) alegó que, en el caso de autos no existe dolo, dado que el acusado no tuvo conocimiento que trasladar gasolina estaba prohibido, situación que pudo ser comprobada en las actas e informes policiales donde señalan el lugar donde fue interceptado no es un camino dirigido a una fábrica de drogas al contrario resulta ser una carretera principal y que no cuenta con antecedentes policiales ni judiciales; relievando que la Sentencia no estableció que la gasolina estaba destinada a una fábrica de drogas, además de que existe el Decreto Supremo 29801 de 19 de noviembre que regula a los pequeños productores agropecuarios por lo que existiría el principio de excepcionalidad y que al ser el delito de transporte un delito eminentemente doloso el delito se comete a sabiendas, donde debe existir los elementos de conocimiento y motivación, por lo que su conducta no sería reprochable penalmente al no existir indicios de culpabilidad como lo establece el art. 13 del CP y tampoco la existencia de dolo como lo prevé el art. 14 del mismo cuerpo legal, resaltando que su desconocimiento se adecua al “error de prohibición” establecido en el art. 16 incs. 2) del CP.
A título de “Acuso Errónea Aplicación del Art. 370 inc. 6) del CPP… por valoración defectuosa de la prueba” (sic) denunció la errónea aplicación de los arts. 360, 173, 171 y 6 del CPP, dado que el Tribunal de Sentencia valoró defectuosamente la prueba desfilada a lo largo del juicio oral, relievando que que la prueba aportada por el Ministerio Público no demostró que su conducta constituye delito.
II.3. Del Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 133 de 12 de noviembre de 2021, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos:
“(…) CONSIDERANDO: Que, el art. 55 de la ley 1008 establece, al tipificar la conducta como transporte de sustancias controladas lo siguiente: el que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada será sancionado con pena de presidio de 8 a 12 años. El verbo nuclear sobre el que gira el tipo penal es: trasladar o transportar sobre eso gira toda la conducta que además trasladar sustancias controladas y la definición de sustancias controladas viene dada en otro acápite o sea de que es sustancia controlada, es decir el elemento material es transportar, trasladar sustancias controladas y que a su vez implícitamente lleva el elemento subjetivo, pues la persona que traslade o transporte la sustancia lo hace a sabiendas, quiere decir que busca un fin lucrativo sabiendo que es prohibido, ahí se encuentra el elemento subjetivo, el dolo del agente; ahora bien, en el presente caso de acuerdo a todo lo que se ha observado, visto y escuchado en el juicio oral por la Juez de mérito, se presenta claramente el elemento material o verbo nuclear que es transportar sustancias controladas, pues en este caso el Ministerio Público está acusando que en fecha 17 de agosto de 2.020 dos patrullas policiales se constituyeron hacia la carretera principal Santa Cruz-Cochabamba a objeto de realizar tareas de intedicción al narcotráfico instalando dispositivos estáticos de control para búsqueda y control de sustancias controladas; es así que el día 18 de agosto arriba a la tranca de control y peaje de San Carlos un vehículo tipo minibús color blanco, con placa N° 4729- LSG, conducido por el Sr. RAMIRO NOGALES AVILA, por lo que se procede a revisar el vehículo y logran observar en el interior del mismo doce bidones de diferentes litros de color negro y blanco, cada uno con diferentes capacidades, conteniendo en su interior 340 litros de gasolina, sin embargo el sospechoso no contaba con la documentación correspondiente ni autorización legal alguna para el transporte de dicha sustancia; por lo que ante la flagrancia se procedió a su aprehensión, haciéndole conocer los derechos y garantías constitucionales que le asiste. Así lo demuestra el informe de acción directa y finalmente el elemento subjetivo es que el imputado Ramiro Nogales Ávila, inicialmente ante los policías asignados al caso se abstiene a declarar en uso de su derecho constitucional a guardar silencio, sin embargo decidió declarar ante la Juez de Sentencia, entonces el elemento subjetivo está claramente demostrado, que lo hizo a sabiendas, es decir con dolo de que se trataba de sustancias controladas, de que era gasolina en una cantidad de 340 litros, buscando obviamente beneficiarse con dicho transporte con un pago y el reproche mayor está en que si bien la víctima no es una persona concreta y visible, es el conglomerado social, porque a la larga significa un deterioro de la salud física y emocional de las personas.
CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a los datos del proceso, la Juez de Sentencia afirma que ha llegado a la conclusión de que la conducta del acusado se subsume al tipo penal previsto en el Art. 55 de la Ley 1008, toda vez que ha realizado los primeros actos ejecutivos del hecho con conocimiento y voluntad sobre su accionar antijurídico encaminado o dirigido a la consecución de la meta planificada, como sucedió en el caso de autos en que el acusado consintió en el transporte de sustancias controladas y él mismo conducía el vehículo motorizado, por lo que en vista de tales evidencias flagrantes y previa lectura de sus derechos y garantías constitucionales se procedió a la aprehensión del imputado; es así que el acusado ha sido aprehendido en esa pretensión es decir en forma flagrante en posesión de gasolina sin ninguna documentación que autorice su tenencia o traslado y que tenía pleno conocimiento de dicha sustancia o precursor químico porque despide un olor fuerte, lo que se establece que el acusado se encuentra en la situación jurídica que establece el Art. 20 del Código Penal con relación al Art. 55 de la Ley 1008.-
CONSIDERANDO: Que, en relación al escueto recurso de apelación restringida interpuesto por el acusado RAMIRO NOGALES AVILA, de fs. 340 a 346 conforme a las atribuciones otorgadas por el Art. 398 del Código de Procedimiento Penal, diremos que inicialmente cita los defectos de sentencia previstos en el Art. 370 inc. 1), 5), 6) у 8) del Código de Procedimiento Penal que se refiere a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, a la falta de fundamentación de la sentencia, valoración defectuosa de la prueba y que en la sentencia existe contradicción en su parte considerativa y resolutiva; en cuanto al primer defecto el recurrente manifiesta que la Juez habría violentado lo establecido en los Arts. 13, 14 y 16 inc. 2) del Código Penal; por lo que al respecto diremos que tal afirmación no es cierta ni evidente toda vez que de acuerdo a los datos del cuaderno procesal y la acusación fiscal, la Juez ha adecuado el accionar antijurídico del acusado dentro de los alcances del Art. 55 de la Ley 1008, en el entendido de que éste conducía el vehículo marca Toyota color blanco, con placa N° 4729-LSG, en el cual estaba transportando la cantidad de 340 litros de gasolina sin la debida documentación u autorización de autoridad competente, por ese motivo ha sido aprehendido en esa pretensión, sin embargo ahora pretende confundir al Tribunal indicando que esa gasolina sería para un pequeño productor agropecuario: sin embargo la Ley N° 1008 es clara al indicar que si una persona tiene, posee o transporta sustancias controladas, precursores químicos que se encuentran en la lista de la Ley 1008, constituye delito penado por Ley de acuerdo a las circunstancias en que fuera aprehendido; y en este caso el imputado ha sido aprehendido de forma flagrante transportando gasolina sin autorización de autoridad competente; si bien es cierto que inicialmente el Ministerio Público ha presentado acusación formal por el delito de tráfico de sustancias controladas previsto en el Art. 48 de la Ley 1008, sin embargo la Juez se ha basado en el principio IN NURIA NOVIT CURIA que fue desarrollada por los Autos Supremos N° 239/2012-RRC de fecha 03 de octubre de 2.012, N№ 097/2016-RRC de 16 de febrero de 2.016 y N° 308/2015-RRC de 20 de mayo de 2.015, en el que se estableció que el juzgador tiene la facultad de modificar la calificación jurídica, sin apartarse de la base fáctica, por lo que el principio de congruencia es fáctica y nó jurídica, en consecuencia, la congruencia fáctica exige de la sentencia, que tenga como base el hecho o factum investigado y acusado, debiendo emitir pronunciamiento concordante con dicho hecho; es decir, el Juez o Tribunal sentenciador puede otorgar al hecho denunciado una calificación distinta a la que conste en la acusación, cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, por lo que se encuentra constreñido a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen que la misma se haga dentro de la ´misma familia de delitos´, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. El Art. 362 del CPP establece que ´el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación´, esta norma claramente establece hechos, no tipos penales, es decir que no habrá violación al principio de congruencia si se condena a una persona por un tipo penal distinto a los acusados, siempre y cuando se mantenga los mismos hechos base de la acusación. En ese sentido, no existe inobservancia del Art. 362 del CPP por haber justificado el Tribunal de instancia la modificación de los tipos penales en sentencia.
(…)
CONSIDERANDO: Que, en cuanto a la supuesta valoración defectuosa de la prueba, defecto previsto en el Art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal, el recurrente se limita a hacer una serie de argumentaciones de orden doctrinal, sin embargo no cita ni señala cuáles serían las pruebas que a su criterio habrían sido valoradas defectuosamente por la Juez de Sentencia, no dice si dichas pruebas le causa agravios; al respecto debemos señalar que todos los elementos y medios de convicción, son admisibles dentro del proceso penal, lo cual denota la permisión de una amplia libertad probatoria, siendo suficiente para su admisión, que hayan sido lícitamente obtenidos e incorporados al proceso en observancia de las formalidades establecidas por ley. La incorporación al proceso de medios de prueba sin guardar las formalidades de ley, da lugar a la exclusión probatoria del medio de que se trate, conforme a lo dispuesto en el Art. 172 del Código de Procedimiento Penal; asimismo la última parte de dicha norma legal establece que no tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en este Código. La norma procedimental en relación directa con el art. 13 del Código de Procedimiento Penal, referente a la legalidad de la prueba, señala: ´Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito´. Disposiciones que son observadas en todo el procedimiento penal, a fin de lograr su materialización, y que, se resumen en tres causas para impetrar la exclusión probatoria: 1) Pruebas presentadas en vulneración de derechos y garantías consagrados en la Norma Suprema, Convenciones y Tratados internacionales, así como en el ordenamiento jurídico nacional (Como el caso previsto en el art. 25.IV de la CPE), 2) Pruebas obtenidas como producto de información originada en un procedimiento o medio ilícito, y, 3) Medios de prueba incorporados al proceso penal sin observar las formalidades insertas en la normativa procedimental penal. Por su parte, el art. 173 del CPP, prevé en cuanto a la valoración asignada a los medios de prueba -se entiende cuando los mismos sean admitidos, siendo que antes no puede efectuarse ningún juicio de valor, correspondiendo únicamente verificar los supuestos del párrafo anterior-: ´El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida´. En conexitud con dicha norma, el art. 359 del citado Código, expresa: ´El tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión (...)´; entendiéndose que se dictará sentencia absolutoria, entre otros, si la prueba aportada no es suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado [art. 363 inc. 2) del CPP); o, sentencia condenatoria: ´...cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado (...)´ (art. 365 del CPP), De acuerdo a lo desarrollado, se puede concluir que si bien el art. 171 del CPP, establece la libertad probatoria, existen causas por las que opera la exclusión de las pruebas ofrecidas, cuando son obtenidas en los casos glosados con antelación. Así, toda prueba obtenida con violación de garantías fundamentales es nula y debe ser excluida del proceso siempre y cuando se haya impugnado en el momento procesal y de forma oportuna, constituyéndose la regla de la exclusión probatoria en una auténtica protección de los derechos fundamentales; por lo que, el proceso penal debe ser sustentado sólo en base a los medios de prueba permitidos por ley, que sean lícitos, incorporados en base a las formalidades legales y que no vulneren derechos fundamentales ni garantías constitucionales en perjuicio del imputado, caso contrario, cuando lesionen derechos constitucionalmente establecidos, o se quebrante el procedimiento legal en su obtención, no pueden fundar una eventual responsabilidad penal debiendo ser apartadas del proceso.
QUE, continuando con el análisis de la supuesta valoración defectuosa de la prueba, previsto en el Art. 370 inc. 6) del CPP, debemos advertir que el recurrente en este acápite de su recurso se limita a hacer una serie de conjeturas y expresiones subjetivas respecto a las pruebas, por lo que este Tribunal considera que el recurrente no explica cuál es la aplicación y violación que pretende demostrar, no tiene ningún sustento legal, tampoco cita otras pruebas testificales, documentales de cargo o de descargo, el recurrente no hace ninguna expresión de agravios respecto a cada prueba, no dice de qué forma le causa agravios esa valoración de la prueba, sin embargo de ello, el Auto Supremo N° 214 de 28 de marzo de 2.007, referente a la valoración de la prueba y su control por el Tribunal de alzada, estableció que los tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde a las reglas del recto entendimiento humano, analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicologia, controlando si las conclusiones obtenidas a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga al impugnante a señalar cuáles son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio, resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieron infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia; en el caso concreto el acusado recurrente no cumplió con la exigencia transcrita up supra, puesto que si bien señaló que no se había valorado las pruebas, no fundamentó qué regias de la lógica, la experiencia y el sentido común se violentaron, a través de qué apreciaciones y cuál debió ser la valoración correcta de la prueba, con exposición clara de qué se demostró a su criterio con esa prueba defectuosamente valorada u omitida en su valoración. Esta falta de fundamentación y apreciación, impone a este Tribunal de alzada realizar el control del iter lógico realizado por el Tribunal de mérito en cuanto a la valoración y apreciación de las pruebas, por lo tanto, vemos que en este acápite del recurso el recurrente no cumple con las exigencias del Art. 408 del Código de Procedimiento Penal, ya que el acusado no dice cómo le afecta esa valoración de la prueba, cómo debería valorarse según su criterio.” (sic).