II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia Nº 7/2022 de 4 de marzo (fs. 2304 a 2367), el Tribunal de Sentencia Segundo en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Nelly Llampa Vargas, Fidel Gómez Garrado y Vidal Huanca Gutiérrez, autores de la comisión de los delitos de Asociación delictuosa, Asesinato y Robo agravado, previstos y sancionados por los arts. 132, 252 nums. 2) 3) y 6) y 332 núm. 2) del CP, imponiendo la pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“Que, se tiene acreditado que los acusados se conocieron años antes de haber cometido los ilícitos del 21 de octubre de 2015, por delitos vinculados con la ley 1008, para ello se reunieron y acordaron cometer el delito de robo, al estar enterados de la actividad que tenía Marcial Barroso Burgoa y por cuyo oficio recibía altas sumas de dinero, en ese orden se tiene probado que Nely Llanpa Vargas tenia un negocio de costura de confección de polleras actividad en la que no le iba bien, por dicho motivo visito a un curandero que era conocido por mucha gente, quien tenia su domicilio en el barrio Cessa cerca a la parada del micro "C, A y G", que consultado su suerte y hecho el trabajo por el occiso, la acusada Nely Llanpa Vargas comenzó a frecuentar al Sr. Marcial Barroso desde el mes de marzo de 2015, extremos que se acredita por la testifical de Maribel Barroso Chulbert y Javier Gonzalo Vega Estivarez, quienes vieron a la acusada en la cocina de su padre del domicilio del barrio Cessa, además de que la misma efectuó varias llamadas a los celulares de su padre N° 71176336 y 72861310 del celular de su propiedad N° 73414260, todo con el propósito de enamorarlo y ganar su confianza al ver que era una persona de la tercera edad que además vivía solo, llegando incluso a trasladarse al domicilio de su hermano Hugo Llanpa Vargas que vive a dos cuadras aproximadamente del domicilio de la víctima para realizar un mejor seguimiento y posteriormente ejecutar el hecho, llegando incluso a efectuar llamadas del celular N° 68666693 de propiedad de su hermano Hugo y del Celular N° 75997604 registrado a nombre de Tomas Mamani Kallata, todo con el propósito de evitar ser descubierta, además de haber visitado con su hermano a Marcial Barroso para hacer ver si en el lugar donde eran oriundos existía un tapado para que pudieran sacar el mismo. Con relación a Vidal Huanca Gutiérrez se tiene acreditado que el mismo recupero su libertad en el mes de enero de 2015, al haberse sometido a un proceso abreviado por un delito vinculado a la ley 1008 y haber sido beneficiado con un indulto, que luego de haber obtenido su libertad este recibió la información de Nely Llanpa Vargas sobre los dineros que tenía Marcial Barroso Burgoa, por la actividad de curandero que ejercia, por ello Vidal Huanca fue presentado por la acusada Nely Llanpa a la víctima, señalándole que era albañil y que podía hacerle un trabajo a bajo costo en la segunda planta de su inmueble, hecho que ha sido corroborado por la testigo Maribel Barroso Chulbert al haberle comentado su padre aquel extremo, sin embargo la presencia de Vidal Huanca Gutiérrez en el inmueble del occiso tenia el propósito de corroborar todo lo afirmado por Nely Llanpa y realizar un estudio del inmueble para ejecutar el hecho, por dicho motivo Vidal Huanca recibió llamadas al celular de su propiedad N° 67611095 de parte del finado Marcial Barroso Burgoa del N° 72861310 en fecha 14 de septiembre de 2015 y del N 71176336 en fecha 18 de septiembre de 2015, con lo que queda probado que Vidal Huanca Gutiérrez conocía a Marcial Barroso Burgoa y el domicilio de este.
En lo concerniente a Fidel Gómez Garrado, se tiene establecido que este también ejercía la actividad de curandero y que también conocía a Nely Llanpa al haberle realizado algunos trabajos de curandería por lo que la comunicación entre ellos era fluida a través del celular de su propiedad N° 71156311, por dicha amistad también fue informado que Marcial Barroso Burgoa tenia guardado en su domicilio fuertes cantidades de dinero, por lo que este se hizo presente en el domicilio de la víctima con el pretexto de querer supuestamente ser aprendiz del occiso, no obstante que este era un curandero certificado, estableciéndose que este tenía interés que su competencia desapareciera, al ser conocido por varias personas incluyendo autoridades, además de querer apoderarse de los dineros que tenía la víctima producto de su actividad, extremos que son acreditados por las declaraciones de Jorge Andrés Barroso Chulbert y Mario Hugo Yupanqui Bejarano.
En lo que toca a Tomas Mamani Kallata, se tiene acreditado que este era amigo de Vidal Huanca Gutiérrez, con quien tenia afinidad para cometer delitos, prueba de ello es que cuando procedieron a su aprehensión, este señalo que tenía trabajar en el Chapare y que lo convocaron a una reunión en la plaza Bolivar de Quillacollo donde estuvieron presentes todos los acusados, siendo que Vidal y Nely le convencieron para que sea parte de este hecho, toda vez que todo ya se tenía planificado y como iban a ejecutar el robo, llegando a expresar que si era necesario tenían que torcerle el cuello al curandero, por cuyo motivo para contactarse con los demás acusados utilizo el celular N° 65579803, que este arribo a esta ciudad en compañía de Vidal Huanca, quienes se trasladaron de Cochabamba vía Oruro para luego estar en Potosí y luego arribar a esta ciudad de Sucre y ejecutar el hecho en el domicilio de Marcial Barroso Burgoa.
Bajo estos fundamentos, se tiene claramente establecido que los acusados conformaron una asociación delictuosa, que conforme el tratadista Carlos Morales Guillen "Es un delito propio que se consuma por el solo hecho de formar parte de la asociación. Es un delito permanente porque se está en conducta antijuridica mientras se pertenezca a la asociación, aunque no se cometan delitos. Para que haya asociación delictuosa la ley exige cuatro o más personas que se fijan como objetivo la comisión de delitos. Si todos intervienen en la comisión de un delito o de varios, se sancionan por los o el delito cometido, en ese orden del examen de todos los medios probatorios aportados en el presente proceso, se acredita que los acusados previo acuerdo previo conformaron una asociación delictuosa para cometer los delitos de Robo Agravado del dinero y Asesinato de Marcial Barroso Burgoa, llegando a ser los cabecillas de esta asociación delictuosa Nely Llanpa Vargas y Vidal Huanca Gutiérrez.
(…)
Que, se tiene acreditado que a la víctima Marcial Barroso Burgoa en la noche del 21 de octubre de 2015 al promediar las 19:30 a 20:00 aproximadamente, fue visto sentado en la acera de su domicilio como si estuviera esperando a alguien, ese hecho resulto totalmente extraño a los vecinos del barrio Cessa ya que este señor se entraba a descansar temprano y no salía hasta el día siguiente, así mismo que habiendo acordado el occiso un trabajo para el señor Javier Gonzalo Vega Estivarez a primeras horas del día 22 de octubre de 2015, este se hizo presente en el domicilio de Marcial Barroso a Hrs. 06:30 aproximadamente, quien al acercarse a la puerta del inmueble vio que los perros estaba afuera de la casa gimiendo lo que le pareció extraño y que habiéndose percatado que la puerta del garaje estaba abierta ingreso y vio que no había nadie, por lo que se dirigió a la habitación de la víctima, que habiendo procedido a abrir la puerta un poco y se sorprendió ver a don Marcial Barroso atado de los pies con cinta escoch y cruzado en la cama con la cabeza casi a lado de la pared, por lo que inmediatamente se retiró de la habitación y salió a avisar a las persona del vecindario y a unos albañiles estaban más allá, para luego llamar a la policia.
Que, constituidos en el lugar del hecho los efectivos policiales, médico forense y Ministerio Publico, se tiene por el Informe Policial preliminar, el Acta legal del Levantamiento de Cadáver, el muestrario Fotográfico, el Acta de registro y lugar del hecho y secuestro de evidencias, emitidos por el investigador asignado al caso Sgto. Mario Yupanqui, el Protocolo de Autopsia Médico Forense emitido por la Dra. Nayra Padilla Gorena, Médico Forense del IDIF, y la declaración de los testigos, se ha establecido que el señor MARCIAL BARROSO BURGOA, presento una data probable de su deceso de 7 a 9 horas aproximadamente, al momento de la autopsia, toda vez que no se puede precisar con el protocolo de autopsia médico legal la hora exacta de la muerte, siendo que la misma establece la probabilidad de la data de la muerte, sin embargo, aplicando las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, y del examen de todos los elementos de prueba, se ha podido acreditar a través de los informes de triangulaciones de llamadas y la identificaciones de radio bases, los lugares donde se encontraban y desplazaron los autores del hecho, por ello se ha podido determinar que Nely Llanpa Vargas ingreso al domicilio al promediar las 19:47:39, para permanecer al interior alrededor de una hora, y que posteriormente ingresaron Vidal Gómez Garrado, Tomas Mamani Kallata y Fidel Gómez Garrado, para quitarle la vida y sustraer los dineros de la víctima, con lo que queda claramente establecido que se segó la vida de Marcial Barroso Burgoa entre horas 21:00 a 21:30 aproximadamente, la noche del 21 de octubre de 2015, que en la huida los acusados para no levantar sospechas salieron del inmueble de uno en uno y los últimos en salir fueron Nely Llanpa y Tomas Mamani, quienes caminaron un buen trecho para tomar una movilidad que les traslade al domicilio de Fidel Gómez Garrado, que ese extremo fue aprovechado por Nely para ocultar montos de dinero en un lote cercano al domicilio de Fidel, que una vez que arribaron todos los acusados al referido domicilio se distribuyeron el dinero, estableciéndose claramente que la causa de la muerte del occiso conforme la autopsia médico legal fue por. 1. Anoxia anóxica. 2. Asfixia mecánica externa. 3. Oclusión de orificios respiratorio. 4. Asfixia por sofocación. Resultando el MECANISMO DE LA MUERTE: Asfixia Por Sofocación…
(…) Que, se tiene probado por el Acta de registro del lugar del hecho, el secuestro de evidencias, las declaraciones testificales de cargo, que el motivo o finalidad principal por parte de los acusados, fue el de sustraer los dineros que guardaba en su domicilio Marcial Barroso Burgoa, que era un curandero famoso y por cuyos trabajos recibia grandes réditos, así mismo el otro propósito era de eliminar la competencia de Fidel Gómez Garrado quien también era curandero que no era muy conocido, conforme se acredita de la testifical del policia asignado al caso Mario Hugo Yupanqui Bejarano, por ello enterados y por la información brindada por parte de Nely Llanpa Vargas, se estableció que la víctima poseía una suntuosa cantidad de dinero que aproximadamente eran Bs. 750.000 (Setecientos Cincuenta Mil 00/100 Bolivianos)…” (sic).
II.2. Apelación restringida de Nelly Llampa Vargas.
En su primer motivo de apelación alegó, a título de «1.- VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACIÓN INOBSERVANCIA Y ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA, POR INEXISTENCIA DEL ELEMENTO DOLO EN LA CONDUCTA DESPLEGADA DE CADA UNO DE LOS CONDENADOS” (sic), que el hecho delictivo era Robo agravado, relievando que la intención inicial respecto a la recurrente fue la de robar, pues fue la única planificación que se tuvo, desatacando en su argumentos el reclamo de que se aplicó erróneamente el ilícito de Asesinato por motivos fútiles, pues no se explicó quien actuó con este motivo fútil o bajo, aseverando que la resolución carece de fundamentación descriptiva SOBRE QUE ANIMO NECANDI dolo directo o eventual, reiterando en sus argumentos que la planificación supuesta únicamente es por el delito de ROBO AGRAVADO, y no se realizó una descripción precisa de la participación criminal individualizada con relación al delito de ASESINATO en la modalidad fútil o bajo.
También sostiene que, en relación al art. 252 inc. 3 del CP, la Sentencia no estableció como es que mi persona pretendía matarlo y con relación a la alevosía no explicó cómo debía ser atacado el sujeto pasivo del delito, ya que la única intención demostrada fue la de robar; respecto al inc. 6) de la norma citada sostuvo que la Sentencia no explico la existencia de algún tipo de dolo directo o eventual; en atención al num. 7 alegó que no se cumplió con el elemento de la intensión de sustraer o apropiarse, pues la Sentencia no estableció como la víctima se resistió al Robo agravado.
En el punto segundo alegó “…VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR INOBSERVANCIA DE LA NORMA PENAL SUSTANTIVA CONTENIDA EN EL ART. 252 DEL CODIGO PENAL.- -NORMAS HABILITANTES”, indicando como norma inobservada el art. 24 del CP y fundamentando la inobservancia del art. 252 del CP.
II.3. Apelación restringida de Fidel Gómez Garrado.
A título de “…INOBSERVANCIA A LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACIÓN, ARTICULO 370-11 DEL CPP, CAUSANDO VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN SU VERTIENTE DEL DERECHO A LA DEFENSA Y OMISIÓN DE LA DEBIDA FUNDAMENTACIÓN PARA LA INCLUSIÓN DE HECHOS NUEVOS.” (sic), alegó que, el Tribunal de juicio introdujo hechos nuevos que no se encuentran en la acusación del Ministerio Publico.
II.4. Apelación restringida de Vidal Huanca Gutiérrez.
En el segundo motivo de apelación alego “Falta de fundamentación de la sentencia, como defecto que habilita la apelación restringida prevista en el Art. 370-5) del C.P.P.”, sosteniendo que la fundamentación jurídica de la Sentencia se limitó a citar y transcribir los arts. 252, 332.2), 132 del CP.
II.5. Del Auto de Vista impugnado.
Al analizar el recurso de apelación restringida de Vidal Huanca Gutiérrez el Tribunal de alzada refiere que, se observó su memorial de apelación mediante decreto de 28 de octubre de 2022, y revisando obrados advirtió que no existe memorial de subsanación a las observaciones realizadas, determinado RECHAZAR POR INADMISIBLE el recurso interpuesto.
Al resolver el primer motivo de apelación restringida de Fidel Gómez Garrado el Tribunal de alzada fundamentó que no existe la incongruencia alegada por el recurrente, dado que la Sentencia se refirió a los hechos que descritos en la acusación particular y fiscal.
En atención al primer motivo de apelación restringida de Nelly Llampa Vargas, expresó “… En el caso de autos de la revisión de la sentencia no se advierte que el Tribunal de grado haya incorporado hechos nuevos que sean ajenos a las acusaciones y sean objeto de valoración, base y sustento de la sentencia; como pretende hacer ver la recurrente; lo que se advierte es que el Tribunal de grado al valorar las pruebas testificales, documentales y periciales adquirió de su contenido circunstancias fácticas que ratificaron los hechos acusados por el Ministerio Publico y la acusación particular, cuando la sindicaron del hecho atribuido… en ese merito no se advierte la concurrencia de este defecto de Sentencia, pues la acusación fiscal y particular en los hechos atribuidos a la sindicada no solo hace a la calificación provisional de Robo Agravado, sino también al delito de Asesinato y Asociación Delictuosa; demostrándose en juicio oral haber concurrido dolo en la conducta de la acusada Nelly Llanpa quien efectuó una llamada a Marcial Barroso a horas 19:47:39 para que le deje ingresar a la vivienda, quien tenía el objetivo de hacer dormir a la víctima, dándole pastillas para dormir, por lo que permaneció al interior del inmueble alrededor de una hora, que posteriormente al promediar las 20:47 Nelly les abrió la puerta e ingresaron Vidal Huanca, Fidel Gómez y Tomas Mamani, quienes se dirigieron directamente al dormitorio de Marcial Barroso a quien lo encontraron dormido y de manera sorpresiva y violenta procedieron a reducir a la víctima, quien despertó y opuso tenaz resistencia que incluso de una patada hizo caer al suelo a Tomas Mamani, por lo que Nelly Llanpa se subió encima de la víctima para que Vidal Huanca y Fiel Gómez procedieron a masquinear su boca y cabeza, llegando Tomas a masquinear sus manos y amarrar los pies del occiso, llegando incluso Vidal a proporcionar un golpe en la cabeza de Marcial Barroso con una piedra, el cual resulto de carácter vital, considerando acreditado que todos estos hechos los acusados lo hubiesen realizado con el objetivo inicial de sustraer los dineros y otros objetos de valor del Sr. Marcial, quien despertó y vio a los acusados a quienes ya los conocía y que para no ser denunciados le segaron la vida y se apoderaron del dinero y otros bienes (balas y revolver) en cuestión de minutos.” (sic).
En atención al segundo punto de apelación el de alzada fundamentó que los alegatos se encuentran relacionados a un procedimiento anómalo respecto a la valoración probatoria y aspectos relacionados a la fundamentación respecto a las acciones y omisiones concretas respecto a la recurrente; concluyendo el de alzada que la Sentencia contiene una debida fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva, concluyendo que la conducta de los imputados se clasifica como conducta de acción, pues realizaron actos necesarios para cometer el delito de Robo Agravado con las consecuencia funestas de haberse asesinado a la víctima.