II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 13/2022 de 23 de marzo (fs. 1602 a 1612 vta.), el Tribunal de Sentencia Primero del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a: 1) Mike Rubén Guarachi Laura, autor y culpable de la comisión del delito de Violación, tipificado por el art. 308 del CP, condenando a la pena de quince años de presidio; 2) Daniel Santiago Urqiza Diez, autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto en el art. 312 del CP, imponiendo la sanción de seis años de reclusión, más el pago de costas; y 3) Carlos Hugo Villarroel Carrasco, absuelto de culpa y pena de la comisión del delito de Violación en grado de complicidad, al haberse acreditado que la víctima después de haber consumido bebidas alcohólicas junto a los acusados, estando semi consciente, fue trasladada en un UBER para que los llevara a sus casas, pero la llevaron a un motel llamado El Paraíso, donde se dio cuenta que Mike Rubén Guarachi, estaba tocando sus partes queriendo violarla y reaccionó a tiempo, no logró violarla; por las pruebas testificales y de las entrevistas de la víctima se tiene que Mike y Daniel abusaron sexualmente en el vehículo que tomaron, posteriormente en la habitación del motel Mike la penetró y por el dolor gritó desesperadamente pidiendo ayuda, hasta que los trabajadores del motel que la oyeron, la ayudaron y llamaron a la policía, Daniel miró todo el hecho; por los informes psicológico y Social se tiene la versión de la víctima, la inspección ocular del lugar del hecho, el Certificado Médico que reporta signos compatibles con maniobras sexuales recientes, el Dictamen Pericial Psicológico de la víctima que respalda la versión del hecho con verisimilitud y el Dictamen Pericial del IDIF que establece la determinación de antígeno prostático, hisopos positivo, que merecieron fe probatoria y crearon convicción en el Tribunal de Sentencia respecto de la existencia del hecho y la responsabilidad penal de Mike Rubén Guarachi Laura por el delito de Violación y Daniel Santiago Urquiza Diez por el delito de Abuso Sexual; en relación a Carlos Hugo Villarroel Carrasco en base a las pruebas del Ministerio Público, tanto testificales, periciales y documentales de cargo y descargo se concluye no ser autor del delito de complicidad en el hecho habiendo permanecido dentro de su vehículo como conductor designado.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Daniel Santiago Urquiza Díaz y Mike Guarachi Laura formularon recursos de apelación restringida (fs. 1632 a 1635 vta. y 1639 a 1656 vta.), alegando:
Daniel Santiago Urquiza Díez: 1) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 312 del CP, concordante con los arts. 308 y 308 bis, porque su conducta no se subsume al tipo penal de Abuso Sexual al no reunir los elementos del tipo que se juzga; 2) Defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, por defectuosa valoración de las pruebas que no fueron individualizadas, como las declaraciones ante el Ministerio Público y en el juicio oral por parte de la víctima, examen médico forense, examen toxicológico, examen psicológico, informe social e inspección judicial, en relación al grado de inconsciencia de la víctima por el estado de embriaguez establecida en sentencia sin recha, sin nombre de quien realizó la prueba de alcoholemia deduciendo una prueba en mera presunción, atentando el principio y garantía procesal que deduce absolución y anulación total de la sentencia.
Mike Rubén Guarachi Laura: 1) Denuncia no haberse practicado la pericia propuesta en violación del debido proceso y la defensa, que se requería para detectar posibles errores del examen original como acto probatorio no de investigación, conforme al art. 209 del CPP, lesionando su derecho al debido proceso, la defensa e igualdad de partes; 2) Lesión al debido proceso y al derecho de defensa, la libertad probatoria al no judicializar la prueba literal PD6 de descargo, consistente en fotografías de redes sociales, tildando su obtención ilegal y excluyéndola, siendo necesaria para conducir sobre la verdad histórica del hecho y entender la personalidad de la víctima; 3) Vulneración al debido proceso en su vertiente valoración integral de la prueba en base a la sana crítica y valoración defectuosa de la prueba, que incidió en que los hechos probados sean contradictorios unos de los otros como en el testimonio de la víctima sobre la existencia o no de la violación, que en sus diferentes entrevistas hubieron dos momentos uno en el vehículo y otro en el motel, cuando perdió conciencia y no pudo defenderse; incorrecta valoración del certificado médico forense, dictamen biológico forense, fala de valoración probatoria del dictamen pericial del IDIF, de la inspección ocular y de las testificales de descargo, aplicando de manera errada el art. 124, 171 y 173 del CPP, incumpliendo la sana crítica generando una lesión a una sentencia fundamentada y motivada; 4) Lesión al debido proceso en su vertiente a tener resoluciones fundamentadas, motivadas y congruentes en relación a los tres hechos probados establecidos en sentencia, en base únicamente a las manifestaciones contradictorias de la víctima.; 6) Lesión al debido proceso por no adecuarse los hechos a la norma, lesionando el principio de legalidad, sin considerar la teoría del dominio del hecho e inaplicar la teoría finalista del delito, ya que al haberse acusado violación, dentro de la subsunción descrita en sentencia, carece de ciertos elementos del tipo que no fueron probados, por ejemplo la intimidación, violencia física o psicológica, falta de consentimiento, lo más importante, el acceso carnal, develando inadecuada subsunción al tipo, tampoco se aplicó la teoría finalista del delito señalado en el Auto Supremo 031/2007 de 26 de enero, tampoco adecuaría la figura de tentativa de violación que se estableció en el voto disidente porque no se comprobó con pruebas fehacientes.
II.3. Auto de Vista impugnado
Por Auto de Vista 181 de 14 de noviembre de 2022 (fs. 1698 a 1707 vta.), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró admisibles e improcedentes los recursos de apelación planteados; y como consecuencia de ello, confirmó la Sentencia, con los siguientes fundamentos:
Respecto del recurso de Daniel Santiago Urquiza Díez, que deduce como primer agravio, la errónea aplicación de la ley sustantiva del art. 312 del CP, concordante con los arts. 308 y 308 bis, porque su conducta no se subsume al tipo penal de Abuso Sexual al no reunir los elementos del tipo, el Auto de Vista después de exponer y justificar ampliamente los tres hechos probados deducidos en sentencia y un hecho no probado, enfatiza los elementos constitutivos del tipo previsto en el art. 312 del CP, justificándolos con doctrina en el marco de la Ley 348, jurisprudencia del Auto Supremo 897/2019-RRC de 7 de octubre, los parámetros convencionales (MESECVI) Convención de Belem do Pará, para deducir que el acusado Daniel Santiago Urquiza Diez, estando dentro de un vehículo motorizado en movimiento, en el trayecto entre la discoteca ZIFF y el motel PARADISE, realizó toques impúdicos en los genitales y partes privadas de la víctima, sin que ésta hubiese prestado su consentimiento, dado que su capacidad para resistir estaba aminorada o prácticamente anulada debido al consumo de alcohol que le proporcionaron los dos acusados dentro del local, a más de la participación de más de una persona en la agresión sexual, quien aprovechando el estado de vulnerabilidad e incapacidad de defenderse y gritar de la víctima dentro del vehículo, procedió a realizar toques impúdicos sin su consentimiento, en presencia además del otro co acusado, quien procedió a practicarle sexo oral dentro del mismo vehículo, por lo que concluye que la conclusión de la sentencia resultaba adecuada y dentro de los marcos de razonabilidad, en sentido que existió abuso sexual de parte del recurrente, precisando además los medios probatorios que hicieron deducir las circunstancias que constituyen los elementos del tipo penal por el cual se condena a este recurrente en particular.
En relación al segundo motivo, el Auto de Vista concluye no ser cierta ni evidente la escasa fundamentación sobre la adecuación de la conducta de su persona al tipo penal, y falta de individualización sobre su participación de los hechos ocurridos dentro del vehículo, cuando en la sentencia se tiene fundamentación fáctica, probatoria descriptiva, analítica o intelectiva, con conclusiones fácticas de los hechos probados y las pruebas precisas que generaron convicción para concluir que el acusado es autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Sexual. Dotando todos los elementos y circunstancias precisas e individualizadas que no deja duda sobre su participación y manera de los actos considerados delictivos.
En cuanto al tercer agravio, sobre valoración defectuosa de la prueba, el Auto de Vista advierte que la Sentencia tomó las pruebas de cargo y descargo relevantes para asumir la decisión que se consignan en el contenido de cada prueba y se incorporan dentro de los hechos probados y conclusiones fácticas arribadas, no siendo ciertos los extremos denunciados.
Respecto del recurso de Mike Rubén Guarachi Laura, en su primer agravio reclama que no le permitieron producir una contrapericia vulnerando su derecho a la defensa que habiendo sido rechazada en virtud a un incidente de exclusión probatoria hizo reserva de apelación, el Auto de Vista deduce primero la inexistencia de esa figura legal en nuestra economía procesal, además que las pruebas periciales se realizan a un documento cuando contiene algún tipo de falsedad, no para encontrar inconsistencias o errores en el mismo, en el caso requería una verificación física externa a la víctima, por lo que correspondía no encontrar falsedad o error al contenido del certificado médico forense sino debió solicitarse un nuevo estudio físico a la víctima; y la pretensión de cuestionar la metodología utilizada o terminología, debió proponerse un consultor técnico, con especialidad en medicina forense que pueda cuestionar el trabajo de la médico forense; si bien es posible la realización de la pericia dentro del juicio oral, es sobre objetos, documentos o personas para emitir un dictamen sobre hechos concretos no para ver errores en la obtención de otro documento o pericia, cuyo análisis y consideración estará a cargo del Juez o Tribunal en sentencia, al rechazar el Tribunal de sentencia la realización de aquella prueba pericial fue adecuada, sin generarse violación a ningún derecho del recurrente. En relación al incidente de exclusión probatoria planteada por el Ministerio Público no corrido en su traslado para contestarla, no resulta relevante ni útil, al no corresponder la realización de una prueba pericial en los términos solicitados por el recurrente. El segundo agravio, vinculado a la prueba literal PD6 que fue excluida por no cumplir con el requisito de licitud conforme al art. 13 del CPP, sobre las fotografías del FACEBOOK, debió ser obtenido con requerimiento fiscal, con identificación del dispositivo electrónico de donde se extraen las imágenes, fue una decisión apegada a procedimiento al estar inmersos en un proceso investigativo y tratarse de un delito de orden sexual, que debe resguardad la intimidad e identidad de la víctima, con utilización de dispositivos permitidos y además justificar qué aspectos se pretendía demostrar con las mismas; el tercer agravio deduce valoración defectuosa de la prueba, al advertir el recurrente contradicciones en los testimonios prestados por la víctima en diferentes instancias sobre si hubo o no violación en el auto y otro en el motel; y que en criterio del Tribunal de alzada, son dos momentos diferentes de hechos delictivos de contenido sexual en contra de la víctima, dentro del vehículo con participación de ambos acusados y otro en el motel cometido por el otro coacusado a través del acceso carnal con la introducción de su miembro viril en el orificio vaginal de la misma que fue acreditada y claramente determinada, atribución individual de las formas y circunstancias, lugares y tiempo que no dejaron duda y fueron versiones fácticas acreditadas probatoriamente por la víctima frente al Tribunal de Sentencia que valoró la prueba individual y conjuntamente; en el cuarto agravio, el recurrente denuncia falta de fundamentación, motivación y congruencia de la Sentencia, el Auto de Vista señala que es un agravio determinado a momento de dar respuesta a los anteriores agravios, estableciendo que la sentencia plasmó sus conclusiones fácticas (hechos probados) en base a las pruebas esenciales que a su criterio acreditaban la existencia del hecho y la participación de los dos acusados condenados en los hechos, habiendo realizado una valoración individual y conjunta de la prueba, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y lineamientos jurisprudenciales relativos a la violencia sexual, a partir de las cuales se determinó que existió el hecho de la violación por parte del acusado Mike Rubén Guarachi Laura. Que en relación a la valoración de las otras pruebas, señala expresamente haberse emitido pronunciamiento expreso, habiendo efectuado control sobre la valoración de la prueba desplegada por el Tribunal de mérito. Finalmente, en cuanto a la lesión al debido proceso por no adecuarse los hechos a la norma, lesionando el principio de legalidad, sin considerar la teoría del dominio del hecho e inaplicar la teoría finalista del delito, señala el Auto de Vista que fue precisado anteriormente, que el verbo rector del delito de violación se encuentra en los actos sexuales no consentidos, por haber estado la víctima en una situación de desventaja o vulnerabilidad, después de haber consumido bebidas alcohólicas, con sus frenos y facultades mentales disminuidas, estando frente a dos personas, agredida sexualmente, sin capacidad para defenderse; por lo que considera estar claramente determinada la modalidad en la comisión del hecho delictivo, no existiendo el defecto referido por el recurrente.