II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 60/2010 (fs. 14.303 a 14.385), el Juez Segundo de Partido en lo Penal Liquidador de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, declaró a: i) Germán Andrés Manuel Monrroy Chazarreta, Amparo Cortez Gordillo, Juan Carlos Fernández Yáñez, Luis Silvio Villamor, Mónica Gutiérrez de Garafulic, Claudia Palenque de Rada, Mercedes Márquez Pascual y Gastón Valle Croker, autores y culpables de la comisión de los delitos de Estafa, Uso de Instrumento Falsificado, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 335, 203, 221 y 224 del CP, imponiendo la pena de 6 años de prisión; con la excepción de los dos últimos, que fueron condenados a un año de prisión; ii) Jaime Araníbar Castro, Milton Fernández Márquez, Luis Cesar Croff, Jorge Bailón Gerardo Rivero Vaca y Álvaro Alfonso Gonzalo Garafulic Barrón absueltos de la comisión de los delitos de Estafa, Uso de Instrumento Falsificado, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica; y, iii) probada la excepción de fondo de falta de materia justiciable en favor de Julio Mantilla Cuellar y Luisa Mirian Espinoza Arellana.
II.2. Apelaciones restringidas y Auto de Vista.
La mencionada Sentencia fue recurrida de apelación por parte del Gobierno Municipal de La Paz, Jorge Bairon Rivero Vaca, Amparo Cortez Gordillo, Juan Carlos Fernández Yáñez, Luis Paz Villamor, Mónica Gutiérrez de Garafulic, Gastón Valle Croker, Claudia Palenque de Rada, Germán Monrroy Chazarreta, Jaime Aranibar Castro y Julio Mantilla Cuellar, recursos resueltos por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Auto de Vista 5/2015 de 6 de noviembre (fs. 22.069 a 22.081 vta.), que confirmó la sentencia.
II.3. Motivos del recurso de casación.
Del memorial del recurso de casación, se extraen los siguientes motivos:
1) El art. 298 numeral 1) in fine del Código de Procedimiento Penal (CPP) prevé como causal de casación la violación de leyes sustantivas, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos; lo que aconteció en el caso.
Conforme prevé el art. 224 del Código Penal es autor del delito de Conducta Antieconómica el funcionario público que causare por mala administración o dirección técnica, o por cualquier causa, daños al patrimonio de las instituciones o empresas estatales o a los intereses del Estado.
Su conducta no se adecua a este tipo penal porque no causó ningún daño al patrimonio del Gobierno Municipal de La Paz por mala administración o dirección técnica, toda vez que en el proyecto del contrato 397 de 20 de mayo de 1999 suscrito por el Alcalde Municipal de La Paz y la representante de la empresa GADER S.R.L. en la CLÁUSULA DÉCIMA se estipuló la entrega de una BOLETA DE GARANTÍA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO por el 10% del monto contratado de $us. 180.000, habiendo entregado GADER al GMLP la correspondiente boleta de garantía (fianza bancaria) de cumplimiento de contrato N° 012897 emitida por el Banco Unión, que se consolidó en favor del GMLP conforme lo dispuesto en el Fallo 4. del Laudo Arbitral de 12 de abril de 2001 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, en el proceso arbitral seguido por GADER contra la Alcaldía de La Paz, siendo resuelto el contrato por la causal DÉCIMA OCTAVA-RESCISIÓN 2da. Parte incisos c) y d) referidos al "Incumplimiento de los objetivos del servicio" y a "Cambios en el plantel profesional y técnico sin conocimiento y autorización previa de la autoridad GMLP".
De acuerdo a la CLÁUSULA NOVENA del citado contrato se estableció la supervisión de la consultoría por el GMLP a través de un equipo de contraparte externo, que será contratado para este efecto.
Como abogada de la Dirección Jurídica de Asesoría legal de la Oficialía Mayor de Hacienda y Administración, no podía contratar a ese equipo de contraparte externo para la supervisión de la consultoría. El Oficial Mayor de Hacienda y Administración de GMLP debía realizar esa contratación porque tenía la atribución de realizar los distintos pagos emergentes de distintas modalidades de contratación (licitaciones, invitaciones directas, contrataciones por excepción del GMLP). En aquel entonces la Oficialía Mayor de Hacienda y Administración fue ejercida por el Lic. Alfredo Levy Pacheco, que fue reemplazado por el Ing. Jaime Alfonso Fernández de Luis Rivera, y por consiguiente ellos debieron haber contratado a ese equipo de contraparte externo para la supervisión de la consultoría, antes de realizar los pagos y no lo hicieron; más por el contrario el Lic. Alfredo Levy Pacheco y el Ing. Jaime Alfonso Fernández de Luis Rivera, presionaron para la realización de los pagos, así declararon varios testigos durante el plenario.
El testigo Lorenzo Tejada Villafuerte fs. fs. 809-810, manifestó que LOS PAGOS, SE REALIZARON A REQUERIMIENTO DE GASTÓN VALLE CROKER DIRECTOR DE PROGRAMACIÓN Y REGISTRO Y DEL OFICIAL MAYOR DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN ING. ALFONSO FERNÁNDEZ DE LUÍS RIVERA.
El testigo Omar Gary Romano en su declaración de fs. 809-810, expresó que los pagos se verificaron por autorización del OMHA ALFONSO FERNÁNDEZ DE LUIS RIVERA, DEL DIRECTOR DE PROGRAMACIÓN Y REGISTRO GASTÓN VALLE CROKER QUE PRESIONABAN PARA REALIZAR TALES PAGOS Y POR AUTORIZACIÓN DE MERCEDES MARQUEZ PASCUALY.
El testigo Yony Yamil Exeni León en su declaración de fs. 815, aseveró que QUIEN PRESIONÓ LA REALIZACIÓN DEL PRIMER PAGO FUE EL OFICIAL MAYOR DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN FUE EL SR. ALFREDO LEVY PACHECO.
El testigo Roberto Quiroz Mamani en su declaración de fs. 824, declaró LOS QUE RECLAMABAN CONSTANTEMENTE POR EL TRÁMITE DE LA EMPRESA GADER S.R.L. PARA QUE SE EFECTUARAN LOS PAGOS REALIZADOS POR EL GMLP FUE GASTÓN VALLE CROKER Y ALFONSO FERNÁNDEZ DE LUIS RIVERA.
Existiendo esta prueba plena, el Juez decisor sentenció a Gastón Valle Croker y Mercedes Márquez Pascualy con la pena de un año y los Oficiales Mayor de Hacienda y Administración el Lic. Alfredo Levy Pacheco y al Ing. Jaime Alfonso Fernández de Luis Rivera los sobreseyó.
El Concejo Municipal aprobó la homologación del cuestionado contrato por decisión mayoritaria. Los Concejales Julio Mantilla Cuellar, Alfonso González Sologuren, Carlos Rolando Enríquez, Mario Tapia Costa y Luisa Miriam Espinoza Orellana votaron por la aprobación y los Concejales Eduardo Valdivia Flores, Mario Soliz Valenzuela votaron por el rechazo y el Concejal Sánchez se abstuvo; sin embargo, NINGUNO DE LOS CONCEJALES QUE APROBARON EL CONTRATO CON GADER FUERON CONDENADOS: Julio Mantilla Cuellar y Luisa Miriam Espinoza Orellana fueron absueltos y en grado de apelación esa absolución fue confirmada por el Tribunal de segunda instancia.
2) El art. 298 numeral 4) el ciado adjetivo penal que establece como otra causal de casación la infracción de la ley sustantiva penal en la calificación de los hechos reconocidos en la sentencia; lo que sucedió en la especie.
Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2010 fue sentenciada por la presunta comisión del delito de Falsificación de Documento Privado y Uso de Instrumento Falsificado de carácter privado. El Juzgador en la parte de SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS ANTES MENCIONADOS A LOS TIPOS PENALES Y PARTICIPACIÓN DE LOS PROCESADOS, respeto al ilícito de Falsedad Ideológica de Documento Privado, ESTABLECIÓ QUIÉNES FUERON LOS AUTORES DE ESTE ILÍCITO conforme se aprecia de la transcripción de lo descrito en ese pronunciamiento judicial: “En obrados existen documentos, traducidos a través de informes, precisamente que tiene contenido falso, ideas falsas, como los informes de fs. 24-25, CUYO RESPONSABLE ES JUAN CARLOS FERNÁNDEZ YAÑEZ, que falsea sobre una reunión sostenida en Impuestos Internos; sobre un presunto proceso de investigación y sobre la experiencia presunta de GADER en el tema tributario.
El informe de fs. 162-165 CUYO RESPONSABLE ES LUIS PAZ VILLAMOR y que proporciona datos falsos como la integridad de la propuesta de GADER y que esta propuesta solucionaría los problemas tributarios del GMLP.
LA PROPUESTA QUE HA PRESENTADO LA EMPRESA GADER S.R.L., CURSANTE A FS. 30 A 161 TAMBIÉN CONTIENE IDEAS FALSAS, que motivaron la suscripción del contrato, estas ideas radican principalmente en la presunta experiencia de la empresa en materia tributaria en el ámbito Nacional como Internacional.
En consecuencia, EXISTEN EN OBRADOS CUATRO IMPLICADOS Y RESPONSABLES DE PROPORCIONAR DATOS FALSOS EN ALGUNOS DOCUMENTOS QUE SIRVIERON DE BASE AL CONTRATO GADER, COMO SON LAS DOS SOCIAS DE GADER, JUAN CARLOS FERNÁNDEZ YAÑEZ Y LUIS PAZ VILLAMOR; sin embargo, se entiende que estos informes no constituyen instrumentos públicos, como exige la norma legal en estudio; sino son documentos privados enteramente, por cuya razón corresponde efectuar un cambio en la calificación final del delito de falsedad ideológica a falsificación de documento privado, descrito por el art. 200 del CP, en razón a que esto documentos privados sirvieron para causar perjuicios económicos a la Comuna Paceña.
En la fundamentación correspondiente al delito de delito de USO DE INSTRUMENTO FALSIFICADO el Juzgador realiza una identificación precisa sobre los responsables del delito de falsificación de documento privado arguyendo que: "SE HA CONSTATADO LA FALSEDAD IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PRIVADO POR PARTE DE LUIS PAZ VILLAMOR, JUAN CARLOS FERNÁNDEZ YAÑEZ, CLAUDIA PALENQUE DE RADA Y MÓNICA GUTIÉRREZ DE GARAFULIC"; empero el mismo operador de justicia de primera instancia que establece como responsables del delito de Falsedad Ideológica de Documento Privado a estos cuatro procesado, la declara culpable de la comisión de este ilícito y el Tribunal de alzada en grado de apelación lo confirma.
3) Conforme lo dispuesto por el art. 298 numeral 1) in fine, la violación de leyes sustantivas, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos es otra causal de casación; lo que aconteció en el presente proceso.
En la fundamentación sobre el delito de Uso de Instrumento Falsificado, el juez decisor alega que a los procesados Luis Paz Villamor, Juan Carlos Fernández Yánez, Claudia Palenque de Rada y Mónica Gutiérrez de Garafulic (...) “aditamentamos a aquellas personas que hicieron uso de estos mismos documentos falsos como son Germán Monrroy Chazarreta y Amparo Cortés Gordillo, quienes en les Resoluciones Municipales 0129 de 29 de abril de 1999 de fs. 23: 0231 de 14 de mayo de 1999 y, en el contrato Gader de 29 de abril de 1999, así como en las sesiones del Concejo Municipal, particularmente la N° 79 de 12 de octubre de 1999, se hace uso de estos informes con datos falsos, para que pueda el Concejo Municipal aprobar el contrato Gader, consiguientemente estos dos procesados igualmente incurrieron en el ilícito en estudio al haber hecho uso de documentos falsos ideológicamente...”, lo que constituye UNA VIOLACIÓN DE UNA LEY SUSTANTIVA, POR NO HABERSE APLICADO CORRECTAMENTE SUS PRECEPTOS conforme lo prevé art. 298 numeral 1) del antiguo Código de Procedimiento Penal; pues según el art. 203 del CP es autor ese acto antijurídico EL QUE A SABIENDAS UTILIZARE UN DOCUMENTO FALSO.
En esta subsunción de su conducta a este tipo penal, el operador de justicia incurre en omisiones relevantes, pues omite mencionar cuál sería el dato falso que se hubiera sido insertado en los documentos precedentemente descritos. También omite describir cuál sería la prueba que demuestre que yo hubiera SABIDO que los mencionados documentos tenían datos falsos, esa omisión tiene una explicación: no existe ninguna prueba que me vincule con la comisión de este delito; estableciéndose en consecuencia que el art. 203 del Código Penal (Uso de Instrumento Falsificado) no se aplicó correctamente a su situación.
4) Según lo previsto por el art. 298 numeral 1) in fine, otra causal de casación es la violación de leyes sustantivas, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos; siendo aplicable esta disposición adjetiva penal a la sub lite.
Respecto al delito de Estafa, el Tribunal de alzada arguye que el art. 335 del CP refiere el "engaño o artificio" precisamente para que exista una disposición patrimonial, y en este caso el juez a-quo afirma la existencia de colusión entre las partes suscribientes, precisamente en desmedro del GMLP, al que decididamente la procesada ha contribuido con la elaboración del informe dentro del proceso de contratación por excepción de la empresa GADER y su posterior elaboración de la misma. Máxime si el contrato como tal no ha sido aprobado en forma oportuna por el Consejo Municipal, por lo que dicho contrato es ilegal; sin embargo, de ello ya se ha causado un daño a la economía del GMLP, al haber efectuado pagos a la empresa GADER".
Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define a la colusión como "el convenio, contrato, inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con objeto de engañar o perjudicar a un tercero”.
El juez a-quo al emitir la sentencia de primera instancia ni el tribunal ad-quem al pronunciar la sentencia de segunda instancia no refieren cómo, cuándo y dónde se habría producido esa colusión entre su persona con el alcalde Germán Monrroy Chazarreta.
Otros de los funcionarios del GMLP que también presionó para los pagos a GADER fue GASTON VALLE CROKE y la que autorizó esos pagos fue MERCEDES MÁRQUEZ PASCUAL, AHÍ ESTA LA COLUSION; sin embargo, ambos fueron sentenciados con un año, un premio del operador de justicia para estos servidores públicos que colusionaron en la empresa GARDER.
En el Auto de Vista recurrido se dice "el contrato como tal no ha sido aprobado en forma oportuna por el Consejo Municipal, por lo que dicho contrato es ilegal”, otra errónea apreciación.
Este argumento no tiene ningún sustento legal porque el contrato del GMLP con la empresa GADER fue aprobado en sesión del Concejo Municipal con el voto mayoritario de los concejales Julio Mantilla Cuellar, Alfonso González Sologuren, Carlos Rolando Enríquez, Mario Tapia Costa y Luisa Miriam Espinoza Orellana y NINGUNO DE LOS CONCEJALES QUE VOTARON POR LA APROBACION EL CONTRATO CON GADER FUERON CONDENADOS, Julio Mantilla Cuellar y Luisa Miriam Espinoza Orellana fueron absueltos por el juez a-quo y en grado de apelación el tribunal ad-quem confirmó esa absolución. Si ese contrato hubiera sido nulo como alega este Tribunal de alzada, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio no hubiera asumido conocimiento ni tampoco hubiera emitido ningún laudo arbitral de un contrato nulo.
En la CLÁUSULA DÉCIMA del contrato 397 de 20 de mayo de 1999 suscrito por el alcalde Municipal de La Paz y la representante de la empresa GADER S.R.L., fue estipulada la entrega de una BOLETA DE GARANTÍA BANCARIA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO por el 10% del monto contratado SUS. 180.000, documento bancario emitido por el Banco Unión y fue entregado por esa empresa al GMLP, que se consolidó en favor del GMLP conforme lo dispuesto en el Fallo 4. del Laudo Arbitral de 12 de abril de 2001 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio, en el proceso arbitral seguido por GADER contra la Alcaldía de La Paz, siendo resuelto el contrato por la causal DÉCIMA OCTAVA-RESCISIÓN 2da. Parte incisos c) y d) referidos a "Incumplimiento de los objetivos del servicio" y a "Cambios en el plantel profesional y técnico sin conocimiento y autorización previa de la autoridad GMLP".
II.3.1. Petitorio.
Por lo expuesto, la recurrente solicita que en aplicación del art. 307 núm. 3) in fine se case el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo se dicte sentencia absolutoria a su favor y sea con las formalidades de ley.
II.4. Requerimiento Fiscal.
Radicada la causa en este Tribunal, cumpliendo lo dispuesto por el art. 306 del CPP.1972, por providencia cursante a fs. 22.167, se dispuso pase a Vista Fiscal, en cumplimiento se emitió el Requerimiento cursante de fs. 22.170 a 22.177, en base a los siguientes fundamentos:
La recurrente redunda y observa en el fondo las causales de casación: 1) Infracción directa, la violación de leyes sustantivas, por no haberse aplicado correctamente sus preceptos. 2) Aplicación indebida, la violación de leyes sustantivas, por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquellas. 3) Interpretación errónea, la violación de leyes sustantivas por haberse interpretado erróneamente sus preceptos. 4) Infracción de leyes sustantivas, la infracción de la ley sustantiva penal en la calificación de los hechos reconocidos en la sentencia o en la imposición de la sanción a los hechos calificados, la valoración de la prueba y violación de las normas sustantivas referidas a lo que se considera.
Los fundamentos expuestos por Amparo Cortes Gordillo, no expresan ni valoración de la prueba, tampoco menciona cuáles son esas pruebas de manera clara y precisa en qué consiste la incorrecta valoración, menos cita en que fojas se encuentran dichas pruebas. Cabe mencionar que desde el cargo que fungía fue la directa responsable de la elaboración del informe como del contrato que se suscribió con la Empresa GADER, por lo que debió asegurarse que las condiciones o cláusulas insertas tengan la eficacia para las partes y sobre todo la garantía no solo patrimonial de la empresa GADER en favor del GMLP, sino que todo el servicio que ofrecía la empresa sea de calidad y de acuerdo a las especificaciones exigidas para el efecto por el GMLP.
Manifiesta también en sus fundamentos que los informes emitidos serían verídicos y no son falsificados o adulterados; sin embargo, hay que manifestar que en su condición de Asesora General de Licitaciones y Contratos no podía simplemente sacar extractos de informes técnicos para elaborar documentos en los cuales avaló y dio lugar al proceso de contratación desde su nacimiento hasta su conclusión, por tanto el grado de su participación ha sido activa y gravitante para materializar el contrato de excepción.
Indica también que no sería su responsabilidad contratar el equipo para la supervisión y ejecución del contrato, aspecto totalmente falso puesto que la responsabilidad de la Asesora Jurídica del Gobierno Municipal de La Paz es fundamental para la buena ejecución del contrato, el hecho de avalar con sus informes y la elaboración del contrato materializó el pago que se hizo a la empresa GADER y con ello causa daño económico al GMLP.
En lo que respecta a su participación en la comisión del delito de Estafa, cabe mencionar que el engaño o artificio, utilizado en este caso para que exista la disposición patrimonial se encuentra plasmado en los documentos elaborados por Amparo Cortes Gordillo, para el proceso de contratación por excepción, más aún si dicho contrato fue aprobado por el Concejo Municipal y surtió todos los efectos legales que se contemplan en el mismo, es decir, se ha causado daño económico al Gobierno Municipal de La Paz.
Finalmente de la lectura de la Sentencia, se evidencia que el Juez aquo consideró oportunamente los puntos extrañados por la recurrente, siendo confirmada por Auto de Vista de 6 de noviembre de 2015 emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, lo que se debe tener presente que toda vez que las medidas extrañadas por la recurrente han sido ampliamente expuestas en Sentencia, corresponde resolver tal cual la propia Jurisprudencia emanada de la ex Corte Suprema de Justicia actual Tribunal Supremo de Justicia, deja establecido que se debe especificar claramente los motivos de nulidad o los motivos de casación invocadas en el recurso, lo contrario implica la improcedencia del recurso. El Auto Supremo 401 de 15 de octubre de 2002 establece que "El recurso de casación por ser una nueva demanda de puro derecho, para su admisión debe ser interpuesto en términos claros, con cita de leyes violadas o aplicadas erróneamente, especificando en que consiste el error o la violación, y si el recurso de casación es en el fondo o la forma o en ambos, en especificaciones que deben hacerse precisamente en el recurso."