TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA PENAL
AUTO SUPREMO Nº 2066/2023-RRC
Sucre, 28 de diciembre de 2023
ANÁLISIS DE FONDO
Proceso: Cochabamba 270/2023
Magistrado Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
DATOS GENERALES
Por memorial de casación presentado el 21 de agosto de 2023, cursante de fs. 198 a 202, el imputado Juvenal Gerónimo Suyo, impugna el Auto de Vista de 28 de octubre de 2022, cursante de fs. 190 a 193 vta., pronunciado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).
II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 73/2019 de 26 noviembre (fs. 124 a 136 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Sexto del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Juvenal Gerónimo Suyo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas, en base a los siguientes hechos probados:
“Se tiene demostrado que la madre de la víctima noviembre de 2017, al estar embarazada nuevamente, fue a dar a luz al Hospital, quedándose en la casa de Pacata, junto a su padrastro JUVENAL GERÓNIMO SUYO, cuando se encontraba con su hermanito, ingresó y le dio una tablet, para que se fuera a su cuarto y se distraiga, como ella dormía en un colchón que estaba en la cocina, entró su padrastro, ella le pregunto a que había entrado y donde estaba su hermanito, éste le respondió que su hermanito estaba distraído, de pronto se echó encima de su hijastra, forzándola a tener relaciones sexuales sintiendo dolor al introducirlo, pese a que ella gritaba y pedía auxilio, después vio como un moco amarillo que dejo encima de la cama, posteriormente el sindicado le dijo que no dijera nada, sino le castigaría con su cinturón.
Que, la víctima (…), nació en fecha nació el 23 de enero de 2005, que al momento del hecho tenía 13 años de edad.
Que, el acusado JUVENAL GERÓNIMO SUYO, a subsumido su accionar al delito de VIOLACIÓN de INFANTE, NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE CON AGRAVANTE, previsto y sancionado por el Art. 308 Bis. Del Código Penal” (sic).II.2. Apelación restringida.
Contra la Sentencia, Juvenal Gerónimo Suyo formuló recurso de apelación restringida (fs. 155 a 160), alegando el siguiente agravio vinculado al recurso casacional:
Denuncia que la Sentencia incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto previsto en el art. 370 núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), aplicando erróneamente la subsunción al tipo penal establecido en el art. 308 bis del CP; toda vez, que no cumplió con los elementos configurativos del tipo penal, al no haberse demostrado de manera material los toques en las partes íntimas, de haber vejado sexualmente, de haber mantenido relaciones sexuales tapándole la boca y de haber amenazado a la víctima si diría algo; además, que el examen médico forense (MP2) es relevante, por cuanto evidencia que la membrana himeneal elástica íntegra y sin desgarro; pese a ello, lo sentenciaron, lo cual constituye un defecto relativo previsto en el art. 168 del CPP, conforme señalan los arts. 413 y 414 del mismo cuerpo legal.
II.3. Auto de Vista impugnado.
El Auto de Vista 59 de 28 de octubre de 2022, dictado por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia, con los siguientes argumentos:
Sobre la denuncia del defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, referente a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, el apelante se limitó a manifestar que existe inobservancia o errónea aplicación del art. 308 bis del CP, al no haberse demostrado que su persona haya tenido acceso carnal con la víctima y que no existiría prueba alguna que demuestre la comisión del delito, toda vez que el certificado médico no demostraría ese aspecto, pero no argumentó de manera concreta por qué considera que existe inobservancia o errónea aplicación de las disposiciones legales citadas, pues no especificó su punto de agravio, por cuanto no fundamentó si se trata de una errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco penal o errónea fijación judicial de la pena, circunstancia que imposibilitó al Tribunal de alzada pueda ingresar a su análisis.
III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
De acuerdo al Auto Supremo 1538/2023-RA de 06 de octubre, corresponde el análisis de fondo del siguiente motivo:
Manifiesta el recurrente que, en su recurso de apelación restringida reclamó que la Sentencia incurrió en los defectos contenidos en el art. 370 nums. 1), 5) y 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP); no obstante, el Auto de Vista impugnado incumplió lo previsto por el art. 124 del CPP, por cuanto, no contiene una clara fundamentación, ni motivación intelectiva, limitándose a convalidar la Sentencia pese a no encontrarse debidamente fundamentada, aspecto que vulnera el debido proceso. Al respecto, refiere que en su apelación precisó que la Sentencia incurrió en inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva; en cuyo mérito, invocó los Autos Supremos 236 de 7 de marzo de 2007, 495/2014-RRC de 23 de septiembre y 329 de 29 de agosto de 2006, alegando que, no se subsumió de ninguna manera su conducta a los elementos constitutivos del tipo penal previsto por el art. 308 Bis del CP, ya que, no se demostró con ningún elemento la penetración, como tampoco se determinó el lugar, tiempo y espacio de la comisión del delito; sin embargo, el Auto de Vista se limitó a señalar que “No argumenta de manera concreta porque considera que existe inobservancia o errónea aplicación de las disposiciones legales citadas…no especifica su punto de agravio…no fundamenta si se trata de una errónea calificación de los hechos…errónea concreción del marco penal y/o errónea fijación judicial de la pena…por consiguiente no tiene mérito” (sic), argumento que le resulta vago, ya que, no responde a su reclamo, dejándole en una incertidumbre jurídica respecto al razonamiento lógico jurídico que llevó a mantener la decisión sin ingresar al análisis y verificación de los elementos constitutivos del tipo penal, menos aclaró si su conducta se subsumió al tipo penal acusado, omisión que lesiona su derecho al debido proceso en su vertiente deber de fundamentación y motivación.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
En el caso presente el recurso fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización por cuanto el recurrente refiere que en apelación restringida alegó la iinobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista como defecto de sentencia en el art. 370 núm. 1) del CPP; sin embargo, el Auto de Vista incumplió lo previsto por el art. 124 del CPP, por cuanto, no contiene una clara fundamentación, ni motivación intelectiva, limitándose a convalidar la Sentencia, aspecto que vulnera el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, toda vez que el argumento resultó vago al no responder a su reclamo, dejándole en incertidumbre jurídica respecto al razonamiento lógico jurídico que llevó a mantener la decisión sin ingresar al análisis y verificación de elementos constitutivos del tipo penal menos aclaró si su conducta se subsumió al tipo penal acusado, por lo que corresponde resolver la problemática planteada de manera fundamentada .
IV.1. Del derecho al debido proceso.
La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo de Justicia respecto al debido proceso ha señalado a través del Auto Supremo 199/2013 de 11 de julio, lo siguiente: “El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado, en sus artículos 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) el derecho a la defensa, b) el derecho al juez natural, c) la garantía de presunción de inocencia, d) el derecho a ser asistido por un traductor o intérprete, e) el derecho a un proceso público, f) el derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable, f) el derecho a recurrir, g) el derecho a la legalidad de la prueba, h) el derecho a la igualdad procesal de las partes, i) el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, j) el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, k) la garantía del non bis in idem, l) el derecho a la valoración razonable de la prueba, ll) el derecho a la comunicación previa de la acusación; m) la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; n) el derecho a la comunicación privada con su defensor; o) el derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.
Por otra parte, el debido proceso reconocido en la CPE, en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, se encuentra establecido en el art. 115.II que señala: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”; el art. 117.I de la referida Ley fundamental, dispone: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”; finalmente, el art. 180.I de la referida CPE, declara que: “La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez...”.
IV.2. El debido proceso en su elemento debida fundamentación de las resoluciones.
Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, así este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas; al respecto, el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, estableció que: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.
Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012-RRC de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa por qué se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.
Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.
Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).
De donde se establece que, la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia (temática que fue explicada en el acápite IV.1 de este fallo), que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada al momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, conforme prevé el art. 398 del CPP, en concordancia con lo previsto por el art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ). Ahora bien, dicha respuesta no requiere ser extensa o ampulosa, sino que debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica, que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulnera el derecho al debido proceso, e infringe las exigencias de lo previsto por el art. 124 del CPP.
IV.3. Obligación de los Tribunales de impugnación de circunscribir sus pronunciamientos a las cuestiones planteadas.
Conforme dispone el art. 115.I de la CPE, toda persona goza de protección oportuna y efectiva por parte del órgano jurisdiccional en todas sus esferas, labor que se debe impartir sustentada en principios constitucionales, entre los cuales se encuentra la seguridad jurídica establecida en el art. 178 de la CPE y las garantías jurisdiccionales como el debido proceso previsto en el parágrafo II del art. 115 de la Carta Magna, cuyo amplio espectro abarca a su vez derechos, principios y otras garantías constitucionales, como el derecho a la tutela judicial efectiva, del que deriva el derecho a recibir respuesta a todas las pretensiones planteadas, generando a su vez la obligación de toda autoridad que emita un fallo en etapa de impugnación, de circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones planteadas por los recurrentes; concordando con la normativa constitucional citada precedentemente, el art. 398 del CPP establece que: “Los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”; a su turno, el art. 17.II) de la LOJ instituye que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”, normativa que a pesar de ser restrictiva y/o limitativa para los órganos de impugnación; es también, imperativa cuando establece el ámbito de pronunciamiento de los Tribunales de impugnación; es decir, por un lado prohíbe emitir pronunciamiento más allá de lo solicitado; pero por otro, manda a pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados; consecuentemente, actuar en contrario, implica incurrir en el defecto absoluto descrito en el art. 169 inc. 3) del CPP, por infracción de la normativa citada anteriormente y vulneración al debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la justicia, que implicaría incurrir en un vicio inconvalidable, conocido en la doctrina como incongruencia omisiva o fallo corto.
Al respecto, este Tribunal Supremo de Justicia, estableció amplia doctrina legal, como la contenida en el Auto Supremo 109/2012 de 10 de mayo, que precisó: “…las resoluciones judiciales, para ser válidas, deben encontrarse debidamente fundamentadas y motivadas, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, lo contrario implica incurrir en el vicio conocido como incongruencia omisiva o fallo corto, que tiene como esencia la infracción por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas alegaciones que se hayan traído al proceso de manera oportuna, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.”
Por otra parte, con la finalidad de establecer si toda denuncia por falta de pronunciamiento implica vicio de incongruencia omisiva, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, desarrolló paramentos exigibles a ese fin, señalando: “sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.” (Las negrillas son nuestras).
En el mismo sentido, pronunció doctrina legal aplicable el Auto Supremo 325/2012-RRC de 12 de diciembre de 2012, al precisar lo siguiente: “Asimismo, para estar frente ante una incongruencia omisiva es menester que concurran los siguientes presupuestos, a saber: a) La omisión esté vinculada a aspectos jurídicos; b) Las denuncias o pretensiones sean claras y oportunas; c) los agravios sean principales y no alegaciones secundarias; y, d) La ausencia de pronunciamiento sobre problemáticas de derecho, sean de naturaleza sustantiva o procesal”.
IV.4. Sobre la violencia de género.
Teniendo en cuenta el objeto del presente proceso la Sala considera menester hacer referencia al Auto Supremo 542/2022-RRC de 7 de junio, 257/2022-RRC de 21 de abril de 2022, 546/2022-RRC de 7 de junio de 2022 y 253/2022-RRC de 21 de abril de 2022.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - Convención de Belem Do Pará, fue suscrita en el XXIV período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en 1994, en Belém Do Pará – Brasil, siendo ratificada por Bolivia el 18 de octubre de 1994 mediante la promulgación de la Ley N° 1599.
Esta Convención es uno de los principales instrumentos de Derechos Humanos de las mujeres dirigido a aplicar acciones dirigidas a prevenir, sancionar y eliminar la violencia contra las mujeres, basadas en su género, al tiempo que condena todas las formas de violencia contra la mujer, perpetradas en el hogar, en la comunidad o por el Estado y/o sus agentes. El art. 1 establece que, “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En el marco normativo nacional, la Constitución Política del Estado (CPE) en el art. 15 establece que: “II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad”, y “III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”.
La Ley N° 348 del 9 de marzo de 2013 – Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, establece en el art. 1 que, “La ley se funda en el mandato constitucional y en los Instrumentos, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia, que garantizan a todas las personas, en particular a las mujeres, el derecho a no sufrir violencia física, sexual y/o psicológica tanto en la familia como en la sociedad”. A su vez, el art. 2 establece que “tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la sentencia González y otras VS. México (Caso Campo Algodonero), establece que, “La impunidad de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia. Al respecto, el Tribunal resalta lo precisado por la Comisión Interamericana en su informe temático sobre “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia” en el sentido de que, la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
La misma sentencia refiere que: “…el CEDAW resalta que la violencia de género, incluyendo los asesinatos, secuestros, desapariciones y las situaciones de violencia doméstica e intrafamiliar no se trata de casos aislados, esporádicos o episódicos de violencia, sino de una situación estructural y de un fenómeno social y cultural enraizado en las costumbres y mentalidades, y que, estas situaciones de violencia están fundadas en una cultura de violencia y discriminación basada en el género”.
Finalmente, la Corte IDH en la sentencia Fernández Ortega y otros VS. México, señala que: “Este Tribunal recuerda, como lo señala la Convención de Belém do Pará, que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los Derechos Humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”.
IV.5. Sobre los derechos de niños y adolescentes.
Inicialmente esta Sala Penal considera necesario remitirse a los fallos emitidos sobre el “Interés superior de la niña, niño y adolescente”, como los Autos Supremos 188/2022-RRC, 195/2022-RRC, 199/2022-RRC, todos del 4 de abril y 267/2022-RRC de 21 de abril, entre otros, que establecieron una línea jurisprudencial clara y precisa sobre la importancia aplicación y respeto al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, como principio jurídico, debe entenderse de la manera más aplica posible y su aplicación, desde el principio de favorabilidad, porque debe ser de manera preferente ante cualquier circunstancia en la que estén de por medio los derechos de una niña, niño o adolescente; y también se estableció mediante el Auto Supremo 197/2022-RRC de 4 de abril, la pertinencia y obligatoriedad del uso de la Cámara Gesell en la investigación de los delitos donde las víctimas sean niñas, niños o adolescentes y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, en consideración a los mencionados principios, debiendo llevarse a cabo la entrevista por un psicólogo especializado a la víctima menor de edad, evitando sea interrogado en forma directa por un Tribunal o las partes, brindando un entorno seguro, con mayor privacidad, confianza, seguridad y protección al menor de edad que fuese víctima de violencia. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).
Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y al hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.
Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”
En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”
Esta protección también se encuentra normada por la Convención americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que presa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.
El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.
Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.
Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”
Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.
En el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la Corte IDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.
Finalmente, en el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la Corte IDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son evacuados de ésta Sala Penal, se hace referencia al AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
El AS 452/2015-RRC de 29 de junio, establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.
Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.
La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente, en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.
Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.
IV. 6. Análisis del caso concreto
En el caso de autos, de la revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene que el recurrente, interpuso recurso de casación impugnando el Auto de Vista 59 de 28 de octubre de 2022, pronunciando por la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, denunciando que ante el planteamiento de apelación de inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva previsto cono defecto en el art. 370 núm. 1) del CPP, el Auto de Vista hubiese incumplido lo previsto por el art. 124 del CPP, por cuanto, no contiene una clara fundamentación, ni motivación intelectiva, aspecto que vulnera el debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación.
Así establecido el motivo casacional, se advierte que el recurrente denunció en apelación restringida que la Sentencia incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, al haberse aplicado erróneamente la subsunción al tipo penal establecido en el art. 308 bis del CP, toda vez, que no cumplió con los elementos configurativos del tipo penal, tampoco se hubiera demostrado el hecho acusado; además que el examen médico forense (MP2) evidencia membrana himeneal elástica íntegra y sin desgarro, pese a ello lo sentenciaron, incurriendo en defecto relativo en el art. 168 del CPP conforme señalan los arts. 413 y 414 del CPP.
Al respecto el Tribunal de alzada, refirió que el apelante se limitó a manifestar que existe inobservancia o errónea aplicación del art. 308 bis del CP, al no haberse demostrado que su persona haya tenido acceso carnal con la víctima, puesto que el certificado médico forense no demostró ese aspecto, pero no argumentó de manera concreta por qué considera que existe inobservancia o errónea aplicación al no especificar al agravio, por cuanto no fundamentó si se trata de una errónea calificación de los hechos, errónea concreción del marco penal o errónea fijación judicial de la pena, lo que limitó al Tribunal de alzada pueda ingresar a su análisis.
Ahora bien, de la revisión del contenido del Auto de Vista, respecto al defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, se advierte que el reclamo fue respondido por el Tribunal de alzada bajo la circunscripción de su competencia y aplicación de las exigencias del art. 124 del CPP, puesto que no existe un pronunciamiento insuficiente de fundamentación y motivación, porque existe una respuesta precisa, concisa y correcta haciendo saber al recurrente sus reclamos fueron respondidos bajo un razonamiento jurídico, entendiéndose que el Tribunal de apelación verificó el control de logicidad en cuanto a los elementos constitutivos del tipo penal, siendo la subsunción adecuada al tipo penal, por ende no existe vulneración al debido proceso en su vertiente de la debida fundamentación tal cual se evidencia la respuesta del Tribunal de alzada a fs. 191 vta. “Respecto a la alegación sobre la existencia del defecto de Sentencia previsto en el Num.1) del Art. 370 del Código de Procedimiento Penal, corresponde indicar a este Tribunal de Alzada que el defecto aludido se refiere a la ´inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva´. Sin embargo, el actual apelante se limitó a manifestar enunciativamente que existe inobservancia o errónea aplicación del Art. 308 Bis del Código Penal, en razón a que no se habría demostrado que su persona haya tenido acceso carnal con la víctima y que no existiría prueba alguna que demuestre la comisión del delito por cuanto el certificado médico no evidenciaría este aspecto; empero, no argumenta de manera concreta por qué considera que existe inobservancia o errónea aplicación de las disposiciones legales citadas, es decir, no especifica su punto de agravio, por cuanto no fundamenta si se trata de una errónea calificación de los hechos (tipicidad), errónea concreción del marco penal y/o errónea fijación judicial de la pena, circunstancia que ciertamente imposibilita a este Tribunal de Alzada pueda ingresar a su análisis, por consiguiente no tiene mérito la apelación” (sic); en consecuencia, esta Sala Penal corroboró que las denuncias del recurso de casación se encuentran inscritas en el recurso de apelación restringida y que se consideraron por la Sala de apelación conforme a su reclamo y dentro del marco de sus atribuciones y competencias establecida en el art. 398 del adjetivo penal; es decir, que el Tribunal de alzada otorgó la respuesta al agravio reclamado por el recurrente sin extralimitarse de sus atribuciones, lo cual denominados técnicamente “extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente”.
Por consiguiente, el reclamo no es verídico como alega el recurrente, toda vez que la respuesta del Tribunal de apelación, no resulta insuficiente en su fundamentación y motivación al reclamo expuesto, porque se puede constatar que el Auto de Vista observando la debida fundamentación ingresó al análisis de fondo con relación al defecto reclamado previsto en el art. 370 núm. 1) del CPP, relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; es decir, del art. 308 bis del CP, concluyendo conforme se determinó en la Sentencia que la conducta del ahora recurrente se adecua al tipo penal siendo correcta la subsunción, así fue razonado y fundamentado analítica y valorativamente, razón por la cual no se advierte la vulneración del art. 124 del CPP, resultando falaz el reclamo del recurrente; por cuanto, la respuesta de alzada al agravio se encuentra debidamente fundamentada; porque así se advierte de la respuesta otorgada en el Auto de Vista impugnado cursante a fs. 191; consecuentemente, no se evidencia que el Tribunal de juicio haya quebrantado la norma penal al no existir falta de fundamentación ni motivación, porque se encuentra explicado en los hechos probados con la fundamentación fáctica, jurídica y bajo la sana crítica para su subsunción del tipo penal, puesto que no se requiere una resolución ampulosa, sino que la respuesta debe ser clara y evidente que no deje duda o incertidumbre, completa cabal e íntegra en la respuesta otorgada a la cuestión planteada; es decir, al defecto de sentencia del art. 370 núm. 1) del CPP con relación al art. 308 bis del CP, por cuanto el Auto de Vista cumple los requisitos que debe contener una resolución al resultar expresa porque a través del este Auto de Vista recurrido el Tribunal de alzada sustenta la respuesta al agravio, es clara porque es comprensible y no deja dudas ni confusiones, es completa porque explicó de manera íntegra sin mutilaciones ni omisiones, legítimo siendo cierto justo, razonable y legal, conforme al marco jurídico y lógico por cuanto existe coherencia y logicidad en su análisis conforme a las reglas de la sana crítica, razón por la cual no es cierto ni evidente el reclamo por el recurrente, resultando el recurso de casación infundado.
POR TANTO
La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto por Juvenal Gerónimo Suyo, de fs. 198 a 202. Con costas.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
FDO.
Relator: Dr. Edwin Aguayo Arando
Magistrado de Sala Penal
Dr. Olvis Eguez Oliva
Presidente de Sala Penal
M.Sc. Rommel Palacios Guereca
Secretario de Sala Penal