II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 13 de 3 de agosto de 2012 (fs. 450 a 455), el Tribunal Sexto de Sentencia y Sustancias Controladas Liquidador del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, absueltas de la acusación del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008, al haberse acreditado los siguientes hechos:
El Tribunal, luego de la deliberación realizada conforme los arts. 357 y 358 del CPP, basado en el principio de la inmediación, de acuerdo a la sana crítica, la lógica, experiencia y reglas de la vida cotidiana, una vez concluida la fase de producción de pruebas, la valoración armónica de la prueba de cargo producida e incorporada en el juicio oral cumpliendo con las formalidades legales, considera que el Ministerio Público en su condición de titular de la acusación penal pública, no ha demostrado fehacientemente la actuación dolosa de las imputadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo en la comisión del delito de Tráfico, señalado en el art. 48 de la Ley N 1.008.
Las pruebas literales de cargo producidas en juicio no concuerdan con los hechos ocurridos y relatados por el Ministerio Público; por lo que si bien se ha demostrado la incautación de 806 gramos de cocaína dentro del bolsón incautado que se encontraba en posesión de la acusada Roxana Arias Becerra, es decir se ha demostrado la existencia de sustancias controladas; sin embargo, no se ha demostrado que ella ni la acusada Argentina Ardaya Antelo sean las propietarias de dicha cocaína, tampoco se ha demostrado que alguna de ellas tenga conocimiento de su existencia dentro del bolsón, no existe el nexo causal de quién, cómo, cuándo y dónde, lo que descifra el lugar, destino, fecha y la persona relacionada al caso que hoy se juzga existen serias dudas de que las imputadas conocían la existencia del bolsón incautado; en consecuencia, su accionar no es típico ni antijurídico, su conducta no se adecua al tipo penal de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008. Los Jueces ciudadanos manifestaron que ambas acusadas no tenían conocimiento alguno de traficar con sustancias controladas, que ellas son personas educadas y sencillas, con hijos, que trabajan se dedican a una actividad lícita, que no tienen ninguna experiencia en delitos relacionados con la Ley 1008, y que como a cualquier otra persona pueden haber sido utilizadas sin su consentimiento ajenas a su voluntad, para el tráfico de sustancias controladas por personas que se dedican a actividades ilícitas.
Los elementos constitutivos del tipo penal se encuentran tipificados en los arts. 48 y 33 Inc. m) de la Ley N° 1.008; que determina que, se entiende por Tráfico de Sustancias Controladas, todo acto por el cual el que ilícitamente traficare o comercialice con sustancias controladas, será sancionado con una pena de 10 a 25 años de presidio; es decir que el tráfico, según el inc. m) del art. 33 de la Ley 1008 constituye todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, comprar vender o realizar transacciones a cualquier título. Por lo que, en el presente caso, el Tribunal, en especial los dos Jueces Ciudadanos llegaron a la conclusión que la imputadas no son autoras del delito de Tráfico, al no existir prueba suficiente para generar, su responsabilidad penal, siendo de aplicación lo determinado por el art. 363 incs. 1) y 2) del CPP, conclusión que emerge de la valoración de la prueba sobre la base del análisis de cada uno de los elementos de prueba producidos incorporados al juicio oral, público, contradictorio en base a la apreciación en su conjunto y conforme a la sana crítica y prudente arbitrio imparcial de objetividad en los siguientes hechos, conforme a las previsiones de los arts. 171 y 174 del CPP.
Por las pruebas tanto literales de cargo producidas por el representante del Ministerio Público, que en cumplimiento de sus funciones al servicio de la F.E.L.C.N., en el Aeropuerto el Trompillo logró previa entrevista preliminar, detectar el bolsón conteniendo cocaína en poder de la ciudadana Roxana Arias Becerra, sin que el Ministerio Público hasta la fecha haya logrado identificar al verdadero propietario de la sustancia controlada, que persona le regalo el bolsón de viaje a Roxana Arias Becerra, o si la acusada tendría conocimiento del hecho y de la existencia de la droga dentro de su bolsón.
Las actuaciones de los Policías asignados al caso se encuentran enmarcadas dentro de sus atribuciones, tal como lo prevée el art. 175 última parte de la Ley 1970, al haber realizado la requisa personal de oficio en la persona de Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, tal como se tiene probada con las pruebas de cargo, especificando las pertenencias encontradas en las mismas.
Las demás pruebas literales de cargo y de descargo detalladas en el contexto de la presente sentencia solamente se llegó a probar que es evidente que el día del operativo, es decir 27 de marzo de 2007, la imputada Roxana Arias Becerra fue aprehendida en posesión de un bolsón de viaje que le había regalado una amiga conteniendo las sustancias controladas secuestradas.
Analizadas las pruebas en su conjunto, se determina que las pruebas de cargo señaladas y detalladas en hechos probados, si bien es cierto que han cumplido con las previsiones estipuladas en los arts. 175, última parte, 225, 188, 194, 74, 83, 84, 92, 303, 333 y 295 del Código de Procedimiento Penal, y que dichos actos con los cuales son admitidos como pruebas de cargo por parte del Ministerio Público, al haber sido producidos en audiencia pública la lectura de las pruebas literales e incorporadas al juicio por su lectura a las que se les otorga el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba sobre la base de aplicación de la sana crítica y prudente arbitrio; sin embargo, al momento de determinar la responsabilidad se evidencia que existen serias dudas en la comisión del delito de Tráfico, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008 que se acusa a Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, conclusión a la que el Tribunal ha tomado en cuenta como parámetros las previsiones contenidas en los arts. 171 y 173 del CPP, todo sobre la base de la apreciación en su conjunto de todas las pruebas incorporadas y producidas durante la substanciación del juicio oral, público y contradictorio, porque los dos Jueces ciudadanos han optado por absolver a las dos acusadas; sin embargo, el tercer Juez ciudadano junto a la Juez técnica Ana Cañizares Ortiz son de voto disidente y están porque se dicte sentencia condenatoria conforme se fundamentará más adelante, es así que los dos Jueces ciudadanos antes nombrados han decidido absolver a las imputadas ROXANA ARIAS BECERRA Y ARGENTINA ARDAYA ANTELO de la acusación del delito previsto en el Art. 48 de la Ley 1008, en aplicación del art. 363 incs. 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal, en atención a que el Ministerio Público no ha probado su acusación, y porque la prueba aportada no es suficiente para generar en el Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal de las imputadas, y porque ellas son personas con un nivel de estudios aceptable, educadas y son personas sencillas, tienen hijos, trabajan se dedican a actividades lícitas y no tienen ningún antecedente.
El art. 48 de la Ley 1008 determina claramente su tipicidad cuando exige para su subsunción, que el sospechoso o imputado comercialice o trafique cocaína o sustancias controladas, y tenga en posesión o depósito dichas sustancias, si no ocurre esto, las conductas de las imputadas serian atípicas no sancionables, teniendo en cuenta que los elementos esenciales del delito son; acción o conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, si no se encuentran uno de estos elementos, las conductas de las imputadas serán atípicas; tales como el sujeto activo, sujeto pasivo, objeto, conducta y resultado, así como el nexo causal.
II.2. Apelación restringida.
Contra la mencionada Sentencia, el representante del Ministerio Público, formuló recurso de apelación restringida (fs. 462 a 463), alegando el siguiente agravio, vinculado al motivo de casación:
La Fiscalía de Sustancia Controladas presentó requerimiento conclusivo de acusación formal contra Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo por el delito Tráfico llevándose adelante el correspondiente Juicio Oral donde lamentablemente el Tribunal aplicó erróneamente la Ley inobservando la Norma vigente, no valoraron correctamente las pruebas que determinan que la conducta de las acusadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo se adecua plenamente al tipo penal establecido en el art. 48 de la Ley 1008, Tráfico de Sustancias Controladas.
Así mismo en la sentencia no se tomaron en cuenta las pruebas de cargo incorporadas y producidas en el juicio oral cumpliendo con todas las formalidades legales aportadas por el Ministerio Público, donde se demuestra la participación y culpabilidad de las acusadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, por la prueba producida en juicio se dio a conocer al tribunal que la acusada fue sorprendida en flagrante posesión de un bolsón con una sustancia blanquecina que una vez sometida a prueba de campo la misma dio positivo para cocaína.
Como es de conocimiento del Tribunal, las acusadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, fueron sorprendidas en posesión de una sustancia blanquecina que sometida a la prueba de campo dio positivo para cocaína, puesto que la misma fue encontrada en flagrante posesión de sustancias controladas, conducta que se adecua evidentemente a la figura típica de suministro de Sustancias Controladas previsto y sancionado en el art. 48 con relación de la Ley 1008, por lo que el Ministerio Público ante la existencia de todos los elementos de convicción imputó formalmente a Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo, dentro el caso signado con el numero SC-A-524/07, de 23 de marzo de 2007, por el delito de Tráfico de sustancias controladas, mismo que a la fecha ya cuenta con requerimiento conclusivo de acusación y se encuentra a la espera inicio de juicio oral siendo evidente que las acusadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo no pudieron traficar por la oportuna intervención de los efectivos de la FELCN, quienes interrumpieron la acción dolosa de la acusada en la comisión del delito, situación que fue demostrada por el Ministerio Publico a través de la prueba testifical, pericial, material y documental, presentadas por Fiscalía de Sustancias Controladas en Juicio, las mismas que debieron generar en los jueces la firme convicción de que las acusadas Roxana Arias Becerra y Argentina Ardaya Antelo han incurrido en el acto o hecho antijurídico de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 de la Ley 1008 y que el Ministerio Público ha demostrado fehacientemente el delito de Tráfico, causando un daño gravísimo a la sociedad y a la salud pública.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 15 de 16 de mayo de 2022, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, se declaró improcedente el recurso citado, quedando confirmada la sentencia apelada con los siguientes argumentos vinculado al motivo de casación:
Del análisis y estudio minucioso de los antecedentes del proceso elevados en originales y todo cuanto convino ver, se llega a establecer que, expuestos así los agravios del representante del Ministerio Público en su escueta apelación restringida de fs. 462 a 463 conforme a las atribuciones otorgadas por el Art. 398 del CPP, si bien el representante del Ministerio Público cita los defectos de sentencia establecidos en el art. 370 incs. 1), 5), 6) y 11) del CPP; sin embargo, no hace ninguna expresión de agravios respecto de cada uno de los defectos citados, simplemente se limita a decir que el Tribunal de Sentencia aplicó erróneamente la Ley inobservando la norma vigente, que no valoró correctamente las pruebas, que ambas imputadas son culpables del delito de tráfico de sustancias controladas que señala el art. 48 de la Ley 1008, que no se tomó en cuenta las pruebas de cargo; es decir, el Fiscal de Materia, no hace una expresión de agravios, no dice cuál es la Ley sustantiva o adjetiva supuestamente inobservada o erróneamente aplicada, no dice cuáles son las pruebas que a su criterio habrían sido incorrectamente valoradas por el Tribunal de Sentencia, no dice de qué forma se incurre en dicho defecto, no dice si le causa agravios la valoración probatoria, no dice qué parte de la sentencia carece de fundamentación, si ésta es contradictoria, tampoco dice de qué forma se incurre en incongruencia entre la acusación y la sentencia, teniendo en cuenta que el mismo Ministerio Público es quien acusa por el delito de tráfico de sustancias controladas previsto en el art. 48 de la Ley 1008 y la sentencia absolutoria se basa justamente en dicho tipo penal, sin incurrir en incongruencia entre la acusación y la sentencia.
En cuanto al segundo agravio o valoración defectuosa de la prueba, el Fiscal se limita a decir que no se valoró las pruebas de cargo, sin embargo el recurrente no cita cuáles son las pruebas que a su criterio habrían sido valoradas defectuosamente; es decir esos argumentos expuestos por el Ministerio Público en ningún momento cumplen con las exigencias del art. 408 del CPP ya que no hace una exposición de agravios, no cita concretamente las leyes que se consideren violadas o erróneamente aplicadas ni cuál es la aplicación que se pretende; es decir, no indica separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos, tal como lo exige el procedimiento de la materia en sus arts. 169, 370, 396 inc. 3) y 408, no señala los supuestos defectos absolutos ni los defectos de sentencia, tampoco se hizo presente ni solicitó apersonamiento ante este Tribunal de alzada a fin de fundamentar y complementar su apelación; si bien es cierto que cita el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; sin embargo, no explica ni desarrolla sus agravios sobre una supuesta inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, y al contrario de forma subjetiva y genérica dice que el hecho existió, que las acusadas participaron del delito, sin sustentar esos argumentos con otros elementos de prueba que respalden su aseveración jurídica, más al contrario se evidencia que todas las pruebas a las que hace referencia el Ministerio Público ya han sido debidamente valoradas y ponderadas por el Tribunal a quo en el juicio oral conforme a las atribuciones otorgadas por los arts. 171 y 173 del CPP, toda vez que el Tribunal a quo al valorar las pruebas de cargo y de descargo ha desarrollado una actividad u operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional, con el fin de determinar, si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia del juicio oral, público, continuado y contradictorio, poseían la entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena é incontrastable sobre la pretensión punitiva del proceso, mediante el método de libre valoración racional y científica de acuerdo a las reglas de la sana crítica, la lógica y el sentido común, uniendo en este trabajo global e intelectual, aspectos y elementos como la ciencia, conciencia y experiencia.
Referente a la valoración de la prueba y su control por el Tribunal de alzada, la jurisprudencia estableció que los tribunales de alzada tienen como objetivo verificar si el iter lógico expresado en la fundamentación del fallo se encuentra acorde a las reglas del recto entendimiento humano, analizando si la motivación es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas de la sana crítica, cuales son, la lógica, la experiencia común y la psicología, controlando si las conclusiones obtenidas a las reglas del recto entendimiento humano, sin que para ello les esté permitido ingresar a una reconsideración de los hechos o de las pruebas, de ahí que alegar como motivo del recurso de apelación restringida, la infracción a las reglas de la sana crítica, obliga a la impugnante a señalar cuáles son las normas del correcto entendimiento humano inaplicadas o aplicadas erróneamente, expresando las partes de la sentencia en las que consta el agravio; resulta deficiente el planteamiento cuando el recurso discurre en torno a las propias apreciaciones del Fiscal recurrente en lugar de señalar concretamente las partes de la sentencia donde se hubieron infringido los principios alegados, requisitos indispensables cuando se reclama sobre la presunta falta de coherencia; en el caso concreto el Fiscal recurrente no cumplió con la exigencia transcrita up supra, puesto que si bien señaló que no se había valorado las pruebas, no fundamentó que reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común se violentaron a través de que apreciaciones y cuál debió ser la valoración correcta de la prueba con exposición clara de que se demostró a su criterio con esa prueba defectuosamente valorada u omitida en su valoración. Esta falta de fundamentación y apreciación, impone a este Tribunal de alzada realizar el control del ter lógico realizado por el Tribunal de mérito en cuanto a la valoración y apreciación de las pruebas.
Es obligación del representante del Ministerio Público ejercer la acción penal pública de forma objetiva, hacer las gestiones necesarias para agilizar el proceso, como presentar sus pruebas de cargo para justificar su acusación formal, la carga de la prueba corresponde a la acusadora; en este caso, al Ministerio Público, pero las pruebas de cargo nunca demostraron de forma fehaciente si las imputadas participaron en el delito, la Fiscalía solo se limitó a ratificar las actuaciones policiales, y las firmas estampadas del Fiscal en las actas que demuestra la presencia fiscal en los actos de la investigación; a su vez, los datos del cuaderno procesal informan que el acusador Fiscal refiere en su acusación que el martes 27 de marzo de 2.007, funcionarios de la FELCN que se encontraban realizando control rutinario de pasajeros y equipajes de mano en el sector de pre- embarque nacional del aeropuerto de El Trompillo, observan el ingreso de dos personas de sexo femenino acompañadas de una menor de edad, pretendiendo abordar el vuelo N° 622 de la línea aérea "Transporte Aéreo Militar" con itinerario Santa Cruz-Puerto Suárez, en la requisa del equipaje de mano de Roxana Arias Becerra se encontró un doble fondo de su bolsón tipo deportivo de mano una sustancia blanquecina con olor a cocaína, por tal motivo fue objeto de una entrevista preliminar con relación a su viaje, ella manifestó que viajaba junto a Argentina Ardaya Antelo, persona que en ese momento sostenía a la hija de Roxana Arias, demostrando ambas ciudadanas bastante nerviosismo, por lo que se procedió a una requisa más minuciosa, y en presencia fiscal se hizo la prueba de campo a la sustancia encontraba en el bolsón de Roxana Arias, dando como resultado positivo para cocaína, por lo que se dispuso la aprehensión de ambas ciudadanas, la droga encontrada dio un peso de 806 gramos de cocaína. Los hechos relatados son la base de la Acusación Fiscal y constituyen el objeto del juicio. La imputada Roxana Arias Becerra en su declaración ante el Tribunal dijo que ese día ella se encontraba en el aeropuerto El Trompillo junto a su bebé, y tenía en mano un bolsón que le había regalado su amiga Claudia, y cuando el policía estaba revisando el bolsón encontró una sustancia que ella ignoraba, no sabía de su contenido, le pidió sus documentos y se metió en ese problema, le entregó su bebé a su amiga para que lo sostenga, pero lamentablemente también a ella la involucraron, dice que tenía que viajar a España a trabajar.
Por su parte, la imputada Argentina Ardaya Antelo, dijo que tenía la intención de viajar a Puerto Suárez y la encontró a su amiga Roxana Arias Becerra en el interior del aeropuerto El Trompillo, cuando estaban haciendo fila, la ayudó a alzar a su bebé porque iba cargada de bastantes bultos, luego los policías abrieron el bolsón de la bebé y encontraron supuestamente droga, que ella desconocía por completo de dicha sustancia, y luego la trajeron a la FELCN; dice que ella no viajaba con Roxana Arias y que ella es solamente su conocida, ella canceló el boleto de Roxana Arias porque no tenía dinero y le prestó para su viaje a Europa, dice que ella no tiene antecedentes penales ni policiales, pero si su hermana Maiza Ardaya tuvo problemas con la Ley 1008; dice que es inocente y no sabía nada de lo que llevaba su amiga, y simplemente quería ayudarla, no sabía que llevaba droga. Por lo que se ve que el Tribunal a quo ha aplicado correctamente lo preceptuado por el art. 171 y 173 con relación al art. 359 de la Ley 1970, toda vez que ha valorado las pruebas de cargo y de descargo; en ese entendido, se llega a determinar que el Fiscal acusador no logró demostrar con objetividad que las imputadas hubieran cometido el delito acusado; y a esto se suma la negligencia de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico que simplemente se abocó a realizar las primeras investigaciones, sin haber profundizado su investigación, realizar careos, obtener fotografías, citar a otros testigos presenciales del hecho y otros actos de investigación más profundos que nos lleven a esclarecer el hecho denunciado, sin que de la lectura de la acusación se evidencie la aprehensión de otros implicados en el caso que puedan dar mayores luces sobre los hechos; por lo que el Ministerio Público no ha demostrado que las imputadas hayan tenido conocimiento de que se trataba de sustancias controladas o que hayan tenido conocimiento de algunas sustancias controladas, requisito indispensable para la adecuación típica del delito de tráfico de sustancias controladas previsto en el art. 48 de la Ley 1008; de lo que se resume que el Tribunal a quo tomó en cuenta que las pruebas físicas, documentales no han sido suficientes para fundar una sentencia condenatoria; es decir, a tiempo de dictar su sentencia absolutoria explicó adecuadamente cuál fue la prueba generada en el Tribunal que determinó que la conducta de las acusadas no se habría adecuado al tipo penal acusado, y cuales han sido las pruebas que son consideradas como insuficientes para no generar plena convicción en el Tribunal sobre la culpabilidad de las acusadas; de lo que se deduce que ha valorado correctamente la prueba producida en el juicio, bajo los principios establecidos en los arts. 329, 330, 333, 334, 350 y 355 del CPP; asimismo, ha fundamentado y motivado su sentencia cumpliendo con lo establecido por el art. 124 de la Ley 1970, al haber realizado una correcta valoración de la prueba usando las facultades que otorgan los arts. 171 y 173 del CPP.