II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 11/2022 de 20 de mayo (fs. 398 a 415 vta.), el Tribunal de Sentencia en lo Penal de la localidad de Monteagudo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Basilio Velásquez Torres, absuelto de la comisión de los delitos de Violación de Infante, Niña Niño y Adolescente y Abuso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 308 Bis y 312 del CP, por no existir suficientes y vehementes elementos de culpabilidad en el hecho sometido a juzgamiento, en base al siguiente fundamento:
La víctima AA de 14 años de edad (nacida el 19 de marzo de 2009), tuvo acceso carnal; mas no se llegó a determinar, que fuera con el acusado Basilio Velásquez Torres, ni que aquél hubiera realizado toques impúdicos en la menor; al contrario, se estableció que tanto el embarazo y la paternidad del hijo que esperaba la menor fue resultante de las relaciones sexuales que mantenía con su hermano Luis Miguel García.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, la víctima AA, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 425 a 462), alegando:
i) El Tribunal de Sentencia en el acápite de fundamentación jurídica reconoce que existe jurisprudencia sobre los delitos de libertad sexual y que no exige otras pruebas que la declaración de la víctima; pero de forma contradictoria aquél Tribunal indica que no existe prueba que respalde lo aseverado por la víctima: además, que el Ministerio Público prescindió de la declaración de la menor en juicio; empero tal extremo no es así, toda vez que, en la etapa preparatoria se realizó en anticipo de prueba (MPPD-23) y no sería necesario que vuelva a declarar en juicio para evitar la revictimización, por lo que el fundamento realizado en Sentencia es arbitrario y contradictorio, deviniendo en un defecto absoluto previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP.
Por otro lado, el testimonio realizado en anticipo de cámara Gesell por la victima tiene coherencia con la entrevista psicológica realizada el 31 de marzo de 2021, y también es corroborado por los testigos de cargo de Zenaida Cerezo, Zaida Garcia, Wilber Ramiro, Vladimir Quichu y Carina Aban; además, que se tiene que considerar que el testimonio de la víctima tiene presunción de verdad al amparo del art. 193 inc. c) de la ley 548; así mismo, el hecho punible consumado por el acusado fue planificado ya que elegía lugares alejados como lo acredita el acta de audiencia de inspección ocular de 20 de mayo 2022; sin embargo, el Tribunal de Sentencia no aplicó el principio de presunción de verdad, y tampoco tomó en cuenta las pruebas mencionadas.
ii) En audiencia de 18 abril de 2022, se solicitó que se realice la prueba de genética forense para determinar a través de la prueba de ADN la paternidad biológica del acusado frente a la muestra codificada IDIF-2246-21-LP-M2 (feto); sin embargo, en audiencia de 29 de abril se solicitó la suspensión de la audiencia por ausencia de perito, al amparo del art. 335 inc. 1) del CPP y no así por la ausencia de testigos, ya que para la realización de la pericia en genética forense se tenía que oficiar previamente al IDIF; posterior a ello, se emitió un informe por parte del IDIF, que refiere que las muestras, así como el dictamen pericial en genética forense fueron remitidas al despacho de la Juez Público Mixto de Familia 1 de Monteagudo; empero, dicho informe del IDIF es realizado de forma generalizada, ya que no se adjunta ninguna constancia de la remisión al despacho de la Juez, tampoco informa si es posible la realización de una pericia en genética para determinar la paternidad del acusado frente a la muestra (IDIF-2246-21-LP-M2); entonces, se vuelve a oficiar al IDIF para la realización de la pericia, y posterior se podrá remitir al ERC de Cochabamba, entonces son situaciones ajenas a la parte apelante; empero, el Tribunal de Sentencia mediante Auto 057/2022 de 29 de abril, dispuso apartar del proceso la prueba relativa a la pericia de genética forense de ADN, siendo ese actuar vulneratorio al art. 335 inc. 1) del CPP, toda vez que, esa prueba sería fundamental para determinar la existencia del hecho y saber si el acusado es el padre biológico, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva en su elemento del derecho a producir prueba y constituyéndose en defecto absoluto insubsanable conforme lo establece el art. 169 núm. 3) del CPP.
iii) El Tribunal de Sentencia sólo se avocó a fundamentar en relación al delito de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente; no así respecto al delito de Abuso Sexual, sólo se limita a transcribir el art. 312 del CP y concluye que el acusado no cometió el delito; sin embargo, no existe una fundamentación del porqué el acusado no lo hubiese cometido; tampoco, existe elemento de prueba alguno que sustente su decisión, por lo tanto, no se pronunció sobre los hechos y elementos de prueba respecto al delito de Abuso Sexual, vulnerando el art. 124 del CPP y constituye defecto insubsanable previsto en el art. 169 núm. 3) del CPP.
iv) La parte dispositiva de la sentencia absuelve al acusado de ambos delitos indilgados; empero, señala hechos completamente distintos a los contemplados en las acusaciones, toda vez que, los hechos que se acusan fueron realizados en las gestiones entre los meses de diciembre 2017 a octubre de 2020, es decir, cuando la víctima contaba con la edad de 9, 10, 11 y 12 años, ya que se acusó de varios hechos de agresión sexual; pero en la conclusión primera, refiere que la menor contaba con 12 años de edad al momento del hecho, no siendo evidente lo afirmado, vulnerándose el art. 342 del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 441/2022 de 21 de octubre (fs. 502 a 511), la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró improcedente el recurso de apelación restringida; en consecuencia, mantuvo incólume la sentencia impugnada, bajo los siguientes argumentos:
i) Se llegó al convencimiento en base a la evaluación integral de las pruebas que hacen entender que las mismas afectan la credibilidad sobre la declaración de la supuesta víctima, sustentada doctrinalmente, ya que, según afirma la Sentencia, tal declaración no guarda coherencia con los otros elementos probatorios, además, que los dictámenes periciales en psicología forense han calificado al relato de la menor como no creíble y que no presenta daño psicológico a raíz del hecho que derive en determinar de manera indubitable que el acusado sea el autor del hecho punible acusado, lo que implica que la Resolución confutada guarda coherencia tanto en su dimensión interna como externa circunscribiendo la decisión conforme los datos proporcionados y pruebas desfiladas en juicio, por consiguiente, no es cierta la alegación traída por la parte apelante.
ii) Queda claro, conforme al art. 335.1) de la Ley Adjetiva Penal, la posibilidad de suspender la audiencia de juicio, cuando no comparezcan testigos o peritos cuya intervención sea indispensable y no pueda ser diferida, cuya causal puede ser diferida por una sola vez; en este caso, lo que extraña el apelante es que el Tribunal de juicio debía haber suspendido el juicio hasta en tanto se cuente con el informe del IDIF que determine la pertinencia o no de la prueba ADN que haga a la paternidad biológica del acusado respecto al feto (producto del embarazo) considerada como prueba útil e indispensable para demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado. Bajo ese contexto, sometido a estudio el Auto de 29 de abril de 2022, del cual se dice haberse hecho reserva de apelación que debió cumplirse junto a la apelación Restringida; de todas maneras, se puede advertir en el segundo considerando lo siguiente:"...sin embargo, se debe tener en cuenta, que una pericia en genética forense establecerá la paternidad del acusado, más no así la existencia del hecho mismo sino solo una agravante...". Más adelante, luego de consideraciones constitucionales, legales y doctrinales, el equilibrio que debe existir entre una defensa amplia y el derecho a una justicia pronta y efectiva respecto a la víctima, la Sentencia señala: "...Si la causal de suspensión subsistiera el día de la reanudación de la audiencia núm. 2) el juicio proseguirá hasta su conclusión con la prueba aportada y conforme se ha tenido de las actas de juicio oral en el caso de autos el abogado de la acusación particular ha solicitado suspensiones de audiencias relativas a la incomparecencia de su perito en Genética Forense de ADN en más de dos oportunidades, por lo que en su petitorio existía el compromiso de hacer comparecer a dicho profesional incluso solicitando la aplicación del art. 130 de la Ley 1173, por lo cual este Tribunal de Sentencia, ha sido condescendiente con el petitorio efectuado. Por lo que también se debe establecer que, en la presente audiencia, el acusado a través de su abogado de defensa técnica ha manifestado que no se va a someter a dicha pericia en mérito al derecho a la honra e intimidad y debido a que ya se ha realizado la paternidad biológica de esa prueba que se pretende nuevamente realizar la pericia". Esos los fundamentos por lo que el Tribunal de juicio con la facultad conferida por el art 171 in fine del CPP, no admite la prueba; en efecto, pues el acusador particular tuvo la oportunidad de hacer comparecer a su perito en Genética Forense y no lo hizo dando lugar a la suspensión de audiencia, así sea en una sola oportunidad, pero además el Tribunal consideró como reiterativo e impertinente la realización de la mentada pericia cuando el resultado fue obtenido determinando la paternidad biológica, más aun si el propio acusado decidió no someterse a su realización no sólo por haberse ya obtenido un resultado, sino también por respeto a su dignidad e intimidad.
iii) Examinando la Sentencia, si bien lo transcrito por el apelante en el entendido que respecto al delito de Abuso Sexual únicamente se transcribe el art. 312 del CP y doctrina para concluir que el acusado no incurrió en la comisión del delito de Abuso Sexual, ciertamente ello resulta evidente lo que a prima facie constituiría una ausencia de fundamentación respecto al delito en cuestión; empero, también la Sentencia (pag.33) refiere lo siguiente: “La menor supuesta víctima de iniciales AA tuvo acceso carnal, tal cual refiere el informe obstétrico, prueba signada como MP-PD-3; al igual que por el certificado médico codificado como MP-PD-4; sin embargo de toda la prueba desfila en audiencia en juicio oral, no se ha llegado a determinar que el causante del mismo haya sido el acusado Basilio Velásquez torres, o que este fuere el causante de la VNNA, tampoco existe prueba alguna que sostenga que el acusado hubiere utilizado la fuerza en contra de la menor A.M.G.C, para luego introducir su miembro viril en la vagina de la presunta víctima en más de 20 a 30 oportunidades desde la gestión 2017 a las gestión 2020, por lo que tampoco este hubiere procedido a realizar toques impúdicos en la menor a la edad a la gestión 2017, más cuando en el caso de autos se ha establecido que tanto el embarazo y la paternidad del hijo que esperaba la menor fue resultante de las relaciones sexuales que mantenía con su hermano Luis Miguel García, por lo que esta situación corroborado con el testimonio de la menor presunta víctima del cual se establece como no creíble, han determinado que existe duda razonable de lo que realmente se acusó". Estas afirmaciones que hace el Tribunal de Juicio, detalladas en la sentencia advirtiendo además insuficiencia probatoria que establezca la autoría del acusado en los delitos de Violación de Infante, Niña Niño y Adolescente y Abuso Sexual. Lo que implica que la falta de fundamentación alegada por la parte apelante no es evidente, de una comprensión mucho más integral de la Sentencia, el Tribunal de Juicio explica suficientemente las razones de su decisión.
iv) Agrega que es necesario puntualizar la relevancia y trascendencia que permitan dar curso a la nulidad de la sentencia y consecuente reenvío de juicio, a propósito el Auto Supremo 290/2018-RRC de 11 de junio destacó: "...Si bien el Auto Supremo 207/2017- RRC, ha establecido que se debió resolver sobre la importancia de anular la Sentencia, en el mismo entendido, ante la negativa de dar curso a la nulidad, es necesario que el Tribunal de Alzada fundamente debidamente su decisión de negar la nulidad exponiendo con claridad los mismos aspectos que han establecido en el precedente, respecto a señalar la relevancia, la trascendencia, la afectación o no del fondo del proceso penal...”. En el caso presente no se ha proporcionado al Tribunal de Alzada insumos necesarios que permitan establecer los parámetros de trascendencia y relevancia que debieron ser ofrecidos por la parte apelante, limitándose únicamente como agravio al principio de congruencia relativo a que según la Sentencia los hechos acusados habrían sucedido desde el 2017 al 2020 cuando la menor tenía de 9 a 12 años de edad y no así a los 12 años de edad de la víctima, como supuestamente concluye el Tribunal de Juicio; este cuestionamiento de por si no hace a una relevancia de fondo con relación a la determinación asumida en Sentencia