II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
En conocimiento del señalado Auto de Vista, los demandantes formularon recurso de casación, de fs. 1113 a 1128, exponiendo lo siguiente:
En la forma
Señalaron que la Sentencia confirmada por el Auto de Vista incumple el art. 202 del Código Procesal del Civil (CPC-2013) porque el Juez no hizo valoración de la prueba de reciente obtención de fs. 568 y 569 y el Tribunal de alzada trata de hacer creer que se hizo la valoración cuando sólo mencionó; asimismo, la prueba evidencia que EMCIMOCA SRL. realizó un reconocimiento fuera de planillas por pago de horas extras a otros trabajadores; es decir que, el empleador reconoce que corresponde el pago de horas extras a los trabajadores, concepto que no fue considerado y pagado dentro de las planillas mensuales; puesto que, sería ilógico que el empleador pague horas extras en dos oportunidades.
La Sentencia debió determinar de manera expresa sobre todos los conceptos demandados, puesto que ni siquiera hace mención a las horas extras y recargo nocturno; en consecuencia, el Tribunal de alzada es incongruente, porque la norma de manera expresa señala que debe pronunciarse sobre todos los conceptos demandados, pero el Tribunal no se pronunció sobre la procedencia o improcedencia de lo demandado, generando la nulidad del Auto de Vista Nº 187/2022 y de la Sentencia Nº 72/2022
En el fondo
El Juez de primera instancia se limitó a transcribir el art. 41 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DRLGT), sin efectuar el control de la extensión de la jornada laboral en concordancia con la Resolución Administrativa (RA) Nº 063/99 de 9 de julio y omitió aplicar el art. 182-i) del Código Procesal del Trabajo (CPT).
El Tribunal de alzada al haber determinado la existencia de horas extras, debió cuantificar el monto; asimismo no existe prueba que demuestre el pago de horas extras de las gestiones 1998 a 2009, puesto que señalar que se pagó las horas extras bajo el concepto de otros bonos y no contrastar el monto con las horas trabajadas, los Jueces incurrieron en incumplimiento de normas y funciones.
Argumentaron que no existe prueba que acredite el pago por horas extraordinarias de las gestiones 1998 a 2009, porque en dichas gestiones no figura el pago de “otros bonos” y conforme se manifestó a fs. 457, se advierte que el Sr. Quispe de 1998 a 2018 trabajó horas extras, además el empleador, no presentó el libro de control de asistencia. No existe prueba que acredite el pago de horas extras a excepción de los pagos de fs. 451 y 455, asimismo el empleador falta a la verdad, al afirmar que las horas extras se pagaban juntamente con el sueldo mensual y al tratar de hacer creer que a partir de la gestión 2010 se pagaba bajo el concepto de “otros bonos”.
Sobre la confesión provocada de fs. 588 que la Juez omitió considerar, el empleador señaló que se pagó las horas extras mediante planillas; sin embargo en todas las planilla que se presentaron de 1998 a 2009, no figura el pago de horas extras; en tal sentido se debió aplicar el principio in dubio pro operario y lo previsto en el art. 182 y 160 del CPT; es decir determinar que si se trabajó horas extraordinarias y cuantificar, acorde con las páginas del libro asistencia de fs. 256 a 279, folletos de funciones del cine Monje Campero y testificales de cargo.
Refirió que el Informe de horas extras de fs. 638 a 653 de las gestiones 2010 a 2018, fueron objetados, porque carece de respaldo legal y omitió el principio de dirección y contradicción al que debe someterse este tipo de prueba, en aplicación del art. 193 y siguientes de la Ley Nº 439; empero, la Juez no fundamentó porque aceptó dicha prueba fabricada; en dicho informe la empresa auditora reconoció que existió horas extras trabajadas por el Sr. Quispe en el periodo de 2010 a 2018 y que supuestamente se contabilizó como “otros bonos” pero no se pronunció sobre las gestiones de 1998 a 2009.
La Sentencia menciona que las horas extraordinarias de las gestiones 2010 a 2018 fueron pagadas bajo el concepto de “otros bonos”, pero no existe prueba real y consistente que acredite dicha postura, concluyéndose que se realizó una mala valoración de la prueba
De las planillas de sueldo de fs. 393 a 404 de las gestiones 1998 a 2009 se evidencia que no existe, ni por concepto de “otros bonos” y menos horas extras, aspecto que demuestra que no se pagó por las horas extras trabajadas; de fs. 451 se puede evidenciar que existió un pago por 11 días de horas extras de diciembre de 1998.
Señaló que todo lo argumentado va en desmedro del trabajador y contravienen los arts. 66 y 150 del CPT, haciendo denotar que el único que debe de demostrar la existencia de horas extraordinarias es el trabajador y no el empleador.
Con relación al recargo nocturno al ser un efecto de las horas extraordinarias, corresponde el pago en aplicación del art. 55 de la LGT,
La Juez determinó que se habrían pagado las primas desde la gestión 1998 a 2018 con excepción de la gestión 2013; empero no existe prueba que acredite el pago de primas de las gestiones 2002, 2003 y 2013, aspecto que evidencia falta de revisión de las pruebas aportadas.
El Juez de primera instancia señaló que no es posible la determinación de horas extras por no tener el registro preciso, pese a que se solicitó que la empresa presente el libro de registro de asistencia, incumpliendo lo previsto por el art. 160 del CPT, que dispone que ante la no presentación de lo solicitado, debería tenerse presunción de certidumbre.
Petitorio
Solicitó la casación del Auto de Vista, que confirma la Sentencia y se declare improbada la excepción perentoria de pago en todas sus partes y se confirme en parte la Sentencia Nº 72/2022; e improbada la excepción perentoria de prescripción y probada en parte la demanda de reliquidación de beneficios sociales, con costos y costas
Contestación
Por Decreto de 16 de septiembre de 2022 de fs. 1129, se corrió traslado el recurso interpuesto por los demandantes y por memorial de fs. 1160 a 1162 la empresa demandada contestó el recurso de casación señalando lo siguiente:
El recurso argumenta que la Juez y el Tribunal de alzada no habrían valorado la prueba de reciente obtención, aspecto que es totalmente falso, porque los mismos demandantes señalan que fueron enunciados en la Sentencia, es decir que fueron valorados, mucho más si presentaron planillas de pago que acreditan el pago de las horas extras, circunstancia que es irrefutable; por otra parte, hacen comparación con otros trabajadores que no son parte de la Litis.
Reitera la falta de pronunciamiento en Sentencia respecto de las horas extras y recargo nocturno y de la misma manera reitera que tanto la Juez de primera instancia como el Tribunal de alzada se parcializaron.
Admisión
Mediante Auto de 25 de enero de 2023, de fs. 1192, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia admitió el recurso de casación de fs. 1113 a 1128, interpuesto por Lucia Betzabe Conde Vda. Quispe, Alejandra Betzabe, Paola Amparo, Irma Cristina y Jacqueline Patricia Quispe Conde herederos de Héctor Quispe Condori, a través de su apoderado Edwin Eustaquio Limachi Killa.