II. RECURSO DE CASACIÓN, CONTESTACIÓN Y ADMISIÓN
Recurso de casación.
En conocimiento del Auto de Vista, el SINEC formuló el recurso de casación de fs. 439 a 458, argumentando lo siguiente:
Citó partes del Auto de Vista recurrido y denunció que no se mencionó, ni se resumió las normas jurídicas y la jurisprudencia expuesta en su apelación; asimismo, denunció que el referido Auto de Vista omitió fundamentar y motivar la determinación de confirmar la Sentencia de instancia.
Naturaleza jurídica del SINEC.
En el proceso y en la apelación, el SINEC expuso que, de acuerdo al art. 2 del DS N° 26474 de 22 de diciembre de 2001, es una institución pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, financiera y técnica y con competencia de ámbito nacional y bajo tuición del Ministerio de Salud (en adelante el Ministerio), a través del Instituto Nacional de Seguros de Salud (en adelante INASES); asimismo, argumentó que su naturaleza jurídica fue analizada y entendida por el Tribunal Constitucional Plurinacional (en adelante TCP), en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales (en adelante SCP) 0539/2013-L de 25 de junio, 2033/2013 de 13 de noviembre, 0849/2015-S2 de 25 de agosto y 0445/2019-S2 de 24 de junio; empero, no fueron considerados.
Régimen legal aplicable al personal del SINEC.
Conforme al art. 27 del DS N° 26474, el ingreso, contratación, rotación, régimen disciplinario, remoción, derechos y deberes de los trabajadores del SINEC, se regulan por la Ley N° 2027, Estatuto del Funcionario Público (en adelante EFP), su decreto reglamentario y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (en adelante NBSAP) aprobadas por el DS N° 26115 de 16 de marzo de 2001; aspecto que, fue expresado en la SCP 0445/2019-S2 de 24 de junio; sin embargo, esa normativa y jurisprudencia no fue considerada por el Tribunal de alzada.
Condición de funcionario de libre nombramiento.
En la apelación se argumentó que el demandante fue un funcionario de libre nombramiento que no tenía inamovilidad laboral y su remoción dependía de la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva (en adelante MAE) del SINEC; argumento que, se sustentó en: la naturaleza jurídica del SINEC y el régimen aplicable a su personal.
El Tribunal de alzada no consideró la clasificación de “servidor púbico de libre nombramiento” previsto en los arts. 233 de la Constitución Política del Estado (en adelante CPE), 5-d) del EFP y 12 del Reglamento Parcial del EFP, aprobado por el DS N° 25749 de 20 de abril de 2000, que es diferente a un servidor público de carrera administrativa que ingresan a una institución a través de un proceso de selección.
El Tribunal de alzada omitió considerar la jurisprudencia contenida en las SCP 0445/2019-S2 de 24 de junio, referida a que los servidores públicos de libre nombramiento, son provisorios y son nombrados y removidos por la MAE, en función a la confianza requerida y su perfil técnico, como lo demuestra la jurisprudencia fundadora contenida en las Sentencias Constitucionales (en adelante SC) 1311/2005-R, 0888/2008-R y 1714/2004-R, que fue reiterada en las SCP 1044/2013 de 27 de junio, 0579/2015-S3 de 10 de junio y 0049/2019-S1 de 3 de abril.
Naturaleza y cualidad del cargo de Gerente de Servicios Generales.
El Tribunal de alzada omitió considerar que en la apelación se explicó que de acuerdo a los arts. 7, 8, 18-k) y 22 del DS N° 26474, el Gerente de Servicios Generales, es un cargo de apoyo técnico especializado que es designado y depende de Gerencia General del SINEC; por lo que, no requiere un proceso de reclutamiento, ni concurso de méritos.
Forma de ingreso al cargo de Gerente de Servicios Generales.
Mediante Memorándum G.G. MEMO 062/2017 de 24 de mayo, se designó al demandante en el cargo de Gerente de Servicios Generales, para el apoyo de Gerencia General, de manera directa y sin ningún proceso de reclutamiento, ni convocatoria.
Falta de fundamentación, motivación y congruencia de la Sentencia.
Conforme a las SCP 0563/2018-S4 y 0177/2013, toda autoridad tiene el deber de emitir sus determinaciones de manera fundamentada, motivada y congruente; empero, el Juez de instancia incumplió ese deber; puesto que: “…el proceso versa sobre una pretensión de un ex servidor público del SINEC, cuya regulación no es únicamente la Ley General del Trabajo, sino, la Ley 1178, el Estatuto del funcionario público y su reglamento. Situación que no ha sido considerada por el juez quien no fundamentó de forma jurídica, cual es la razón por la que, en este caso, no es aplicable al SINEC su propia norma de creación y funcionamiento y la jurisprudencia emitida sobre su naturaleza jurídica y el régimen jurídico aplicable a los Recursos Humanos de esta institución…” (Textual).
El Juez de instancia incurrió en “error iudicando” por falta de fundamentación, motivación e incongruencia al emitir la Sentencia; además, incumplió el art. 15 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPCo), porque no aplicó la jurisprudencia constitucional contenida en las SCP 0539/2013-L de 25 de junio, 2033/2013 de 13 de noviembre, 0849/2015-S2 de 25 de agosto y 0445/2019-S2 de 24 de junio.
Falta de consideración, compulsa y respuesta respecto de la improcedencia del desahucio.
El Tribunal de alzada omitió pronunciarse sobre la improcedencia del desahucio expuesta en el recurso de apelación, que se sustentan en la remoción del demandante, dispuesta por el Gerente General del SINEC, en el marco de los arts. 233 de la CPE, 5-c) del EFP, 12-c del Reglamento Parcial del EFP.
El Tribunal de alzada valoró, interpretó y aplicó erróneamente los arts. 46, 48 y 49 de la CPE, porque no explicaron de qué manera esos preceptos constitucionales, contradicen lo dispuesto en el DS N° 26474, el EFP y el Reglamento Parcial del EFP y en caso de determinar que la normativa que sustenta su posición no es aplicable al caso concreto, por aplicación preferente de la CPE, no realizaron el control de constitucionalidad asignado por la SCP 0479/2018-S3 de 26 de septiembre.
El Tribunal de alzada fundamentó la continuidad y estabilidad laboral, inherentes al ejercicio del derecho al trabajo y al empleo, citando la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, que no tiene ninguna similitud con el caso concreto; asimismo, no fundamentaron de qué manera los referidos principios desvirtuarían la aplicación de la naturaleza jurídica de los servidores públicos de libre nombramiento.
Falta de aplicación de la norma que regula la no acumulación de vacaciones.
El Tribunal de alzada omitió considerar que los arts. 50 del EFP, 33 del DS N° 224 de 23 de agosto de 1943, Reglamento a la Ley General del Trabajo, 74 del DS N° 28909, Estatuto del Funcionario del Sector Salud, disponen que las vacaciones no podrán ser acumuladas por más de dos gestiones.
La vigencia y aplicación de los referidos preceptos, fue razonada por el Tribunal Supremo de Justicia (en adelante TSJ), en el Auto Supremo N° 176/2015-L de 29 de julio de 2015 (no identificó la Sala emisora), reiterado en el Auto Supremo N° 26 de 8 de febrero de 2018 (no identificó la Sala emisora).
Improcedencia de costas al Estado.
El Tribunal de alzada impuso costas a una institución pública del Estado, lo que advierte que no comprendieron que de acuerdo a los arts. 2, 18, 21, 26 y 27 DS N° 26474, el SINEC es una institución pública descentralizada sujeta a los Sistemas previstos en la Ley N° 1178, disposiciones reglamentarias, NBSAP, Ley de Organización del Poder Ejecutivo (en adelante LOPE) y sus disposiciones reglamentarias; no así, una institución privada.
La naturaleza jurídica del SINEC, fue analizada y razonada por el TCP en las SCP 2033/2013 de 13 de noviembre y 0849/2015-S2 de 25 de agosto y los Autos Constitucionales Plurinacionales 0012/2016-O de 9 de mayo y 0023/2018-O de 28 de mayo.
De acuerdo a los arts. 39 de la Ley N° 1178 y 52 del DS N° 23215 de 22 de julio de 1992, no procede la imposición de costas en los procesos que sea parte el Estado; normativa que fue interpretada y razonada por el TCP en las SC 1295/2001-R de 7 de diciembre y 021/2007 de 15 de enero.
Petitorio.
Solicitó se CASE la Sentencia, disponiendo que no se pague el desahucio, ni vacaciones por más de dos gestiones.
Contestación.
El demandante contestó la demanda a través del escrito de fs. 461 a 462, argumentando lo siguiente:
El SINEC es una entidad que pertenece a la seguridad social; por lo que, la relación laboral del caso concreto se rige por la Ley General del Trabajo (en adelante LGT), no así, por el EFP.
El 24 de febrero de 2017, el demandante fue designado en el cargo de Gerente de Servicios Generales, sujeto a periodo de prueba de 3 meses, que fue ratificado por la MAE del SINEC a través del Memorándum 0063/2017 de 24 de mayo de 2017, pasando el período de prueba conforme a la LGT; por lo que, conforme al principio de “verdad material”, este documento desvirtuó los argumentos del SINEC.
La imposición de costas en primera y segunda instancia, es justo; puesto que, su persona también pertenece a la sociedad y sus recursos económicos para contratar honorarios de abogados le son insuficientes porque su demanda fue presentada el 26 de abril de 2018; es decir, hace más de tres años.
Solicitó se rechace el recurso de casación interpuesto por el SINEC y se confirme el Auto de Vista recurrido, con imposición de costas y costos.
Admisión.
Mediante Auto de 23 de agosto de 2021 de fs. 471, este Tribunal admitió el recurso de casación del SINEC, que se pasa a resolver.
Auto Supremo N° 704 de 1ro de diciembre de 2021.
Sorteada la causa, este Tribunal emitió el Auto Supremo N° 704 de 1ro de diciembre de 2021 de fs. 473 a 477, que CASÓ parcialmente el Auto de Vista recurrido y deliberando en el fondo, dejó sin efecto la sanción de pago de costas en todo el proceso.
Acción de Amparo Constitucional.
El SINEC interpuso acción de amparo constitucional contra el Auto Supremo N° 704 de 1ro de diciembre de 2021, que fue resuelto por el Tribunal de Garantías que emitió la Sentencia N° 86/2022 de 31 de mayo de 2022 de fs. 539 a 540, señalando que: “…en el presente caso de las lecturas de las resoluciones acusadas de vulneradoras se evidencia que la entidad demandada en el proceso laboral ordinario, argumentó que el demandante era funcionario de libre nombramiento que ejercía un cargo de dirección y de confianza que dependía directamente de la MAE del SINEC que dicho sea de paso es una institución pública, por lo que no le corresponde el desahucio.
Argumentando que forma parte de sus pretensiones en el proceso principal de la entidad demandada, sin embargo, de la lectura de la sentencia dictada en el año 2019 por el Juez Quinto del Trabajo se tiene que este juez no se pronunció sobre la pretensión de la entidad demandada, existiendo en consecuencia una incongruencia al no tener una correspondencia entre la petición realizada y lo resuelto por el juez, esta situación se repite con el Auto de Vista demandado dictado por los Vocales (…) quienes de igual manera habrían omitido pronunciarse en las observaciones y en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
El hecho de que el Auto Supremo N° 704 del 01 de diciembre de 2021 cursante a fojas 473 a 477 dictado por los magistrados accionados al no haberse pronunciados y al no haber otorgado una respuesta motivada a cada una de las pretensiones deducidas por la entidad demandada en su recurso de casación, hace que la resolución suprema demandada recaiga en una falta de motivación, pero sobre todo de congruencia entendiendo que todo tribunal de alzada o de apelación tiene una obligación o la obligación ineludible de dar respuesta a las pretensiones planteadas tanto en el recurso como en la contestación, y esta omisión de pronunciamiento, esta omisión de valoración hace que se tenga que la resolución sea considerada arbitraria.” (El resaltado ha sido añadido).
En ese sentido, concedió la tutela solicitada y dejó sin efecto el referido Auto Supremo N° 704 de 1ro de diciembre de 2021, para que este Tribunal emita una nueva resolución pronunciándose de manera expresa, motivada y congruente respecto de los planteamientos expuestos por el SINEC y el demandante, conforme a los fundamentos de esa resolución de amparo constitucional.
Entrega de antecedentes.
En cumplimiento de la remisión de antecedentes ordenada con Decreto de 31 de enero de 2023 de fs. 543, el Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, remitió los antecedentes a través de la Nota de 23 de febrero de 2023 de fs. 551.
Sorteo de la causa.
A fin de cumplir lo determinado por el Tribunal de Garantías en la Sentencia N° 86/2022 de 31 de mayo de 2022, se sorteó la causa a fs. 553 vta.