III. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN
El recurrente previa relación de antecedentes conforme los arts. 124, 171, 173, 416, 418, 419 y 420 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), advierte la afectación al debido proceso en su vertiente de una correcta fundamentación acorde al Auto Supremo 286/2013 de 22 de julio, siendo que en apelación restringida denunció las violaciones al debido proceso, legalidad, seguridad jurídica, defensa, igualdad y defectos absolutos no susceptibles de convalidación, forzando la subsunción de la conducta (principio de tipicidad), a un tipo penal no cometido como es el delito de Violación (error-in-judicando), pues el Tribunal de Sentencia incumplió con el principio iuria novit curia, establecido en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0047/2015-S2 de 3 de febrero, aplicable de oficio de acuerdo al art. 203 de la CPE, ya que para condenar no solo violan el principio de tipicidad, sino también el de legalidad, incluso valorando pruebas obtenidas ilícitamente como el certificado médico de 26 de septiembre de 2020, que no fue homologado por médico forense para su validez legal, no se obtuvo la pericia psicológica para determinar la credibilidad del testimonio de la víctima que sugirió la psicóloga, situación no considerada en el Auto de Vista impugnado que contradice los Autos Supremos 448 de 12 de septiembre de 2007 y 335 de 10 de junio de 2011, que facultan al Tribunal de apelación actuar de oficio cuando existe defectos absolutos no susceptibles de convalidación, aun así, dicho punto no se haya impugnado por parte del recurrente.
Agrega que, la presente causa emerge de la denuncia interpuesta por Laura Cuellar Romero el 24 de septiembre de 2020, por la presunta comisión de los delitos de Abuso Sexual y Tentativa de Violación, mencionando que el hecho ocurriera el 23 de septiembre de 2020, resultando que a consecuencia de los primeros actos investigativos del Ministerio Publico se llegó a establecer la probabilidad de autoría de los hechos denunciados inicialmente, y se concluyó con el Requerimiento Conclusivo Acusatorio contra el imputado por la presunta comisión del delito de Violación, hecho que durante la tramitación de los actos investigativos no fue denunciado menos se hizo conocer a la Autoridad Controladora de la Investigación la modificación del tipo penal, pues sin haber realizado una valoración adecuada de las pruebas de cargo y descargo menos llegando a una verdad histórica de los hechos acusados; toda vez, que no se tiene un informe conclusivo de la investigación realizada por el Investigador asignado al caso; sin embargo, el Tribunal de juicio falló por la condena en relación al delito de Violación; asimismo, sin guardar el mínimo respeto a las normas vigentes en observancia en la parte segunda de la parte resolutiva mencionan el nombre de Moisés Sumoya; por cuanto, el Tribunal no realizó una debida motivación y fundamentación para emitir su decisión, por cuanto la Sala de apelación no ingresó a analizar ni valorar debidamente los argumentos de la apelación restringida, ni hace una revisión minuciosa de todas las pruebas documentales y testificales de cargo y descargo, por cuanto las pruebas documentales de cargo signadas como PD1, PD-2, PD-3, PD-4, PD-5, PD-6, PD-7, PD resultan insuficientes, ya que el Ministerio Público no demostró su responsabilidad penal; sin embargo, fue condenado injusta e ilegalmente, advirtiendo error en la valoración de las referidas pruebas, teniendo al respecto: 1) Incongruencia al haber sido condenado por un delito que no se investigó, 2) Mala valoración de la prueba e infracción a los arts. 173 y 359 del CPP; y, 3) Errónea aplicación del tipo penal del art. 308 del CP, por existir contradicciones en la fecha del hecho, y en las pruebas de la acusación fiscal como la entrevista psicológica que no se tiene certeza del testimonio de la menor ya que no compareció al llamado de la perito del IDIF, pese a la legal notificación a la denunciante, Certificado Médico que no fue homologado por Médico Forense; por consiguiente, la carga de la prueba corresponde al Ministerio Público o a quien acuse al recurrente, de tal modo que la duda favorezca y no le perjudique al acusado, DVD realizado en la Cámara Gsell que no fue legalmente introducido a juicio, vulnerando principios, garantías procesales y constitucionales que rigen el juicio oral exigiendo al juez o tribunal valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica conforme el art. 173 del CPP, debiendo basar su resolución únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta sea suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia del hecho punible, así como la participación y responsabilidad penal del imputado en el hecho acusado.
Asimismo, se infringe el art. 6 del CPP, cuando se pretende que el imputado pruebe la inexistencia de alguno de los elementos específicos del tipo penal acusado, pues las pruebas de descargo PD-1, PD-2, PD-3 PD-4, PD-5 PD-6, PD-7, PD-8, PD-9, PD-10, PD-11 y PD-12, no fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Sentencia, vulnerando el art. 30 de la Ley del Órgano Judicial y el art. 180 de la CPE; al respecto, sostiene que se debe considerar los Autos Supremos 360/2012 de 28 de noviembre y 89/2013 de 28 de marzo, ya que es imperioso recordar que el recurso de apelación es el remedio procesal por el cual se pretende que un tribunal jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación, aplicación del derecho, en la apreciación de los hechos o de la prueba, suponiendo una doble instancia donde el Tribunal o Juez debe circunscribirse a examinar la decisión impugnada sobre la base del material reunido en primera instancia, pero esto no basta que, excepcionalmente, en segunda instancia se recepcione nueva prueba.
Apunta que la motivación de las resoluciones judiciales es un deber jurídico consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales o administrativas, por ello, las resoluciones judiciales deben ser lógicas y claras, no solo para establecer la credibilidad en la sociedad civil en la jurisdicción, sino además, para que los justiciables puedan fundamentar sus recursos, si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia quedan fuera de la competencia de los tribunales de apelación, están sin embargo sujetos a impugnación y control judicial en vía de apelación en el proceso lógico seguido por el juez de la causa en su razonamiento siendo posible al tribunal de apelación realizar bajo este aspecto un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la Ley Procesal Penal, a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la motivación de la sentencia, verificando si se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia, control jurídico que de ninguna manera implica vulnerar el principio de intangibilidad de los hechos, ni efectuar una valoración ex novo de las pruebas producidas en juicio.
Se evidencian defectos absolutos de la Sentencia que fueron objeto de apelación restringida y no atendidos conforme al art. 398 del CPP; toda vez que, pese a las trasgresiones e irregularidades, el Tribunal de Sentencia no observó lo establecido por el art. 370 inc. 5) de la CPP, ya que el Tribunal de juicio no motivó ni fundamentó su decisión respecto a la participación en el hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada fue relatada de manera reiterada, en tanto a la relación de los hechos, valoración de la prueba fragmentada, como en los fundamentos jurídicos de la Sentencia condenatoria que no cumple con lo establecido por el art 124 del CPP, puesto que solo contiene los motivos de hecho y no de derecho en que basa su decisión y además asigna un valor fragmentado a los medios de prueba, pues no contiene una relación del hecho histórico; es decir, no se fijó de manera clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acredita y sobre la cual se emitió el juicio a criterio del referido Tribunal, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica, debiendo entenderse que a través de la motivación el Tribunal debe mostrar a los interesados que ha valorado las pruebas cuidando los elementos fundamentales, además de haber razonado lógicamente y que no ha tenido en cuenta los principios de la experiencia y que aplicó las normas legales a un injusto criterio de adecuación, ya que en los hechos probados el Tribunal menciona que el imputado en su condición de médico de la empresa CALCO, el 22/IX/20 llevó a la víctima a un cuarto en el Residencial Chelo de la localidad de Mairana, que es falso el examen del Covid la realizó con consentimiento de la madre en Samaipata; en ese sentido, el art. 124 en relación al art. 359 del CPP, expresa la obligación del juzgador de valorar las pruebas producidas, al momento de pronunciar la Sentencia, al respecto el art. 172 del CPP, declara de manera expresa, carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como la prueba obtenida en virtud en virtud a información originada en procedimiento o medio Ilícito, articulado que tiene relación con el art. 167 de la Ley 1970, siendo que no constituyen elementos probatorios los actos preliminares que no pueden ser considerados como tales porque vienen a ser provisionales y preliminares, en este caso se requieren de medios técnicos profesionales para su validación, debiendo tener en cuenta los arts. 9 inc. 4), 115. II), 116.I. y 180 de la CPE.
En ese contexto en relación a los certificados médicos el art. 65 de la Ley 348, determina que se tomarán como indicios, los cuales, una vez homologados por un experto forense, adquirirán valor probatorio y dicho experto deberá entrevistar en primera instancia al profesional que extendió el certificado, y solo si existiera necesidad fundada e ineludible, podrá practicar otro examen médico a la mujer; sin embargo, se valoró un certificado médico que no fue homologado por médico forense, vulnerando el derecho a la seguridad jurídica, considerando las Sentencias Constitucionales 1208/2003, 154/01-R, 1133/01-R y 1372/01-R y el Auto Supremo 131/2016.