AS/0229/2023

Doctrina aplicable al caso:

1.- Para el autor Miguel Ángel Bercaitz, citado por Juan Carlos Cassagne, en la obra "Contratos Administrativos" señala: “(…) el contrato no es una figura exclusiva del Derecho Privado; sino que existe también el de Derecho Administrativo con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero también diferencias que derivan de su contenido, de su fin, de intereses que les afecta y de su régimen jurídico propio”.

Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra “Curso de Derecho Administrativo Pág. 737, sostienen que a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles”, “…en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés. La presencia del interés público determinará entonces que el contratante de la administración titular del servicio público no esté obligado solamente a cumplir su obligación como lo haría un particular con otro particular, sino que, por extensión, lo esté también a todo lo que sea absolutamente necesario para asegurar el funcionamiento regular y continuo del servicio público, con el cual consiente en colaborar. La administración, por su parte, lo estará igualmente, más allá de lo que es propio del Derecho común, a indemnizar al contratista en caso de que la ampliación de sus obligaciones cause a éste un perjuicio anormal, que no podía razonablemente prever en el momento de contratar”.

Juan Carlos Cassagne en su obra “Derecho Administrativo” Tomo I, Págs. 118 y 119, en cuanto al régimen exorbitante expresa: “El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurídicas que componen lo que se ha llamado régimen exorbitante, que se determina y modula en los distintos países de un modo diferente, ya que el mismo, en definitiva, es un producto de la categoría histórica que caracteriza al derecho administrativo”. “La denominación de régimen exorbitante se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya concreción, en los casos particulares, está a cargo de la Administración pública. De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del derecho administrativo”.

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia sostiene el mismo criterio y para comprender su alcance se cita el Auto Supremo 264/2014 de 27 de mayo de 2014, emitido por la Sala Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, cuando afirma que: “….De lo expuesto diremos que estamos frente a un contrato administrativo cuando: a) Al menos una de las partes que interviene en su celebración es la Administración Pública (elemento subjetivo); b) cuando el objeto sobre el que versa se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de necesidades de carácter público -servicio o interés público- (elemento objetivo).”

Nuestro ordenamiento positivo, en el art. 47 de la Ley N° 1178, reconoce la naturaleza administrativa de los contratos que suscriben las entidades del Estado sujetas a esa normativa de control, en ese sentido, en su parte final dispone que: "(…) son contratos administrativos aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza...".

De acuerdo con el texto legal citado, revisten naturaleza administrativa, por atribución legal, aquellos contratos que tengan por objeto directo: 1) La ejecución de obras; 2) la provisión de materiales, bienes y servicios.

Esto no quiere decir que éstos sean los únicos contratos de naturaleza administrativa, pero sí son los que expresamente se encuentran calificados como administrativos por la Ley, en razón al objeto sobre el que versan, siendo la propia Ley la que abre la posibilidad que existan otros contratos administrativos en razón de su naturaleza; es decir, respecto de una directa vinculación con el interés o servicio público.

La diferencia entre el contrato administrativo y el privado, es de trascendental importancia al momento de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer las controversias que surjan entre las partes.

Como podemos advertir, la diferencia existente entre el contrato administrativo y el contrato privado, plantea un problema jurídico de mayor importancia, si se tiene en cuenta la existencia de las jurisdicciones contencioso y contencioso-administrativa y de la jurisdicción ordinaria, pues las controversias emergentes de los contratos administrativos no podrían ser sometidos a la jurisdicción ordinaria -civil-, sino a la jurisdicción especializada contencioso y excepcionalmente contenciosa administrativa, cuando entre su discusión se impugna una resolución que provoque controversia entre el interés público y privado.

Al respecto el autor Rafael Bielsa, en la obra citada, señala que: “El conocimiento y decisión de todo litigio sobrevenido en la ejecución (o interpretación controvertida) de los contratos administrativos corresponde a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo. El fundamento y justificación de esta competencia está en el objeto del contrato administrativo, es decir, al grado de interés público que el contrato contiene”.

Por otra parte, se debe señalar que la Constitución Política de Estado (CPE), así como la Ley del Órgano Judicial (LOJ), reconocen y regulan las jurisdicciones especializadas y dentro de ellas a la jurisdicción contenciosa y contenciosa administrativa, desarrollada y regulada por la Ley Nº 620, al igual que la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990; el Decreto Supremo (DS) Nº 181 de 28 de junio de 2009, así como también el CPC-1975 en su art. 775, prevé: “En todos los casos en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes a la Constitución Política del Estado, se presentará la demanda ante la Corte Suprema de Justicia…”.

Precepto normativo que señala la competencia para la resolución de los conflictos, emergentes de los contratos administrativos a la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia) y que actualmente se encuentra regulada por la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, “Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo” que reconoce la jurisdicción especializada, en relación a lo establecido en el art. 179-I de la CPE, de manera que corresponde referir a lo que dispone el art. 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, cuyo texto dice: “(Procesos en trámite). “Los procesos en curso, archivados y los presentados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, continuarán siendo de competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y de las Salas Plenas de los Tribunales Departamentales de Justicia, hasta su conclusión, conforme a normativa legal aplicable hasta antes de la promulgación de la presente Ley.”

En relación a los medios de impugnación, la mencionada Ley Nº 620, refiere en el art. 5, lo siguiente: “I. Contra la resolución que resuelve el proceso contencioso, procederá el Recurso de Casación, conforme lo siguiente: 1.- En los procesos contenciosos tramitados en las Salas Contenciosas y Contenciosas Administrativas de los Tribunales Departamentales de Justicia, los Recursos de Casación serán resueltos por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- En los procesos contenciosos tramitados en la sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Recursos de Casación serán resueltos por la Sala Plena de este Tribunal”. El referido art. 5 de la Ley Nº 620, señala claramente que únicamente puede impugnarse vía recurso de casación, los autos definitivos o las sentencias que resuelvan la pretensión de fondo.

2.- Finalmente cuando se demanda el cumplimiento o la resolución de este tipo de contratos; esta pretensión se sustenta por analogía, en las previsiones contenidas en el art. 568-I del CC, que determina: “En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir el daño”.

Por consiguiente, esta acción se encuentra reservada solo para la parte que cumplió sus obligaciones; por cuyo motivo, como requisito para acreditar la legitimación del actor y luego declarar probada la demanda, con carácter previo debe determinarse que éste, ha cumplido con la contraprestación a la que se encontraba reatado, pactada en el contrato administrativo suscrito.

Respecto de los contratos resueltos por una de las partes en mérito a una cláusula resolutoria, de similar manera se aplica el art. 569 del CC, que establece: “Las partes pueden convenir expresamente que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecida. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad e intervención judicial”.

Empero esta previsión tiene sus límites, cuáles son las previsiones de los arts. 454 y 519 del CC, referido a la libertad contractual y la eficacia de los contratos, cuando establecen:

“Libertad contractual; sus limitaciones: I.- Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II.- La libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”.

“Eficacia del contrato. - El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley”.

Es decir, cuando una de las partes, contrariando el marco establecido en el contrato, que constituye Ley entre ellas; asume una determinación que sea contraria a la Ley; la parte contraria afectada, puede solicitar que la Autoridad Jurisdiccional verifique y determine si esa resolución fue válida o inválida, considerando para ello las estipulaciones del contrato; es decir, previa interpretación del contrato y verificación de los hechos acreditados que sustentan el cumplimiento o incumplimiento, se define si es evidente o no la vulneración incurrida por la parte contraventora.

La resolución de los contratos administrativos, se enmarca a las previsiones contenidas en el mismo contrato, conforme prevé el art. 87-l del DS Nº 181, cuando determina que debe estar incluido en su texto las causales de terminación del contrato, entre las que se encuentra la cláusula resolutoria, respecto a motivos previamente acordados entre las partes para poner fin al mismo.

Es importante para efectos de la decisión, resaltar el carácter formal del contrato administrativo, en el entendido que el contrato administrativo supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a la forma y procedimientos de contratación; a diferencia de los contratos privados, donde se impone la voluntad entre partes, salvo disposición acordada de manera expresa en contrario, prevista en el mismo documento, como es por ejemplo, la cláusula resolutoria, que debe ser cumplida a cabalidad por ambas partes suscribientes.

Resolución del caso concreto:

Con la finalidad de ejercer el control judicial de legalidad, respecto de la Sentencia impugnada, corresponde realizar la respectiva compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente; en tal sentido, se evidencia los siguientes actuados administrativos y judiciales:

El Servicio Departamental de Salud (SEDES) Potosí, en el marco del DS Nº 0181 de las NB - SABS y el Decreto Departamental Nro. 145/2020, ha previsto la contratación bajo la modalidad Desastres y/o Emergencias la “Adquisición de Catres para Centros de Aislamiento en las Redes Municipales de Salud, que corresponde a la Línea N°7 del Presupuesto consolidado de Áreas de Aislamiento en las Redes Municipales de Salud del Plan dentro del Plan departamental de Contingencia Preparación y Respuestas ante CORONAVIRUS(COVID-19)”, merced a ello, emitió la Resolución Administrativa de Inicio de Proceso N° 97/2020.

El 22 de diciembre de 2020, el SEDES-Potosí, notificó a Cintya Cristina Rocha Ruiz, con la Orden de Compra OCCMN/050/2020 de 22 de diciembre, de fs. 4; Unidad Solicitante: REDES DE SERVICIOS DE SALUD; A la orden de: CINTYA CRISTINA ROCHA RUIZ; Objeto del contrato: “Adquisición de Catres para Centros de Aislamiento en las Redes Municipales de Salud, que corresponde a la Línea N°7 del Presupuesto consolidado de Áreas de Aislamiento en las Redes Municipales de Salud del Plan dentro del Plan departamental de Contingencia Preparación y Respuestas ante CORONAVIRUS(COVID-19)”; Cantidad: 210 piezas; Precio unitario: 620 Bolivianos; Monto total de la Orden de Compra: Bs.130.200 (Ciento treinta mil doscientos 00/100 Bolivianos; Lugar de entrega: Oficinas del SEDES; Plazo para la entrega: 6 días calendario a partir de la recepción de la Orden de Compra; Factura a nombre de: Gobierno Autónomo Departamental de Potosí NIT 176614027; Multas: El proveedor se obligó a cumplir con el plazo de entrega previsto en la Orden de Compra, caso contrario será sujeto a multa con el 1% por día de retraso del monto total de la Orden de Compra. La multa no podrá exceder en ningún caso el 20% del monto total adjudicado.

De acuerdo con la Orden de Compra de fs. 6, el SEDES-Potosí, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Salud, el 22 de diciembre de 2020, notificó a Cintya Cristina Rocha Ruiz, para la provisión de 210 Catres, según detalle en la Orden de Compra, conviniendo como plazo de entrega de 6 días calendarios a partir de su recepción, que en el caso venció el 28 de diciembre de 2020.

La demandante, mediante Carta Notariada de 18 de enero de 2021 de fs. 7 a 8, reiteró la entrega de los bienes y solicitó el pago, señalando: “(…) Como proveedores, de forma responsable y respetuosa continuamos con el trabajo encomendado, a pesar de la falta de respuesta y asumiendo posibles multas por retraso (1% por día); en efecto, en fecha 03 de enero de 2020 la encargada Dra. Tatiana Romero realizó una inspección al Taller donde se construyeron los catres, siendo que en esa fecha solicitó el cambio de color de café a negro, por lo que los trabajadores tuvieron que pintar nuevamente los catres.

Posteriormente, en fecha 05 de enero de 2021 a horas 10:00 se procedió a entregar los 210 catres físicamente en el Centro COVID del Estadio Víctor Agustín Ugarte de la Capital, siendo que estos bienes fueron ingresados al interior de este inmueble donde aguardaba la Comisión de Recepción conformada por el Dr. Olker Araujo, Lic. Elizabeth Vilamani y la Dra. Tatiana Romero más un representante de la Unidad de Mecánica del SEDES, mismos de verificaron los bienes, tanto la cantidad, calidad y dimensiones, y al haber cumplido con las especificaciones técnicas, no realizaron observación alguna, debiendo proceder con emitir Informe de Conformidad según norma; empero, pese a haber presentado mi nota de "Entrega de bienes” en la fecha 05/01/2020, se negaron a recibirla sin motivo alguno, asimismo a la fecha no se tiene notificación alguna ni respuesta en pleno desconocimiento a mis derechos como proveedor contratado; contradictoriamente los bienes se hallan dentro de los predios del Centro COVID y a la fecha ya cuentan con la debida codificación realizada por la Unidad de Activos Fijos del SEDES, como puede verificarse en fotos adjuntas.” (negrillas añadidas).

El SEDES-Potosí, en respuesta a la Nota precedentemente desarrollada, mediante carta con CITE: DIR/SEDES/106/2021 de 29 de enero, de fs. 27 a 28, señaló: “De la revisión de la carpeta de proceso de compra menor cursa la Orden de Compra OCCMN/050/2020 de fecha 22 de diciembre de 2020, donde establece el plazo de entrega en 6 días calendarios, habiéndose recepcionado por la COMERCIAL SAN AGUSTIN la orden de compra, dicha entrega debería realizarse en fecha 28 de enero de 2020, hecho que no ocurrió. Habiendo designado a los miembros de la Comisión de Recepción conformada por los señores: Dr. Olker Araujo, Dra. Tatiana Romero y la Lic. Silvia N. Vilamani Atanasio, por lo que tendría que haberse constituido el día y la hora señalada para dicha entrega, habiéndose constituido el día 28 de diciembre del 2020 a horas 13:30 como se establece el memorándum, se informa que la empresa no entrego los bienes, llevándose a cabo una reunión con la empresa a solicitud verbal, donde la representante legal de la empresa menciono que no se pudo cumplir con los plazos establecidos por dificultades de TRANSPORTE, comprometiéndose la misma, en hacer llegar una nota justificadora que tampoco lo hizo llegar, tanto nosotros accedimos de buena fe para poder arreglar y solucionar de BUENA FE accedimos tanto a las reunión verbal pero su persona actuó de MALA FE, al no responder las llamadas telefónicas como en algunas oportunidades en tratar mal al personal de nuestra institución.

Que por informe de la comisión de recepción de fecha 28 de diciembre de 2020 se tiene que; No se recibió los bienes NO SE ENCUENTRAN DE MANERA FÍSICA los bienes adjudicados por COMERCIAL SAN AGUSTIN, conforme a lo establecido en el D.S. 0181. Normas Básicas de administración de Bienes y Servicios, en sus conclusiones la comisión de recepción señala: La comisión de recepción NO RECIBIÓ los bienes ya que la empresa comercial SAN AGUSTIN NO SE PRESENTÓ para realizar la entrega de los bienes en fecha establecida (…)”. (negrillas añadidas).

De los antecedentes desarrollados, siendo que el presente caso deviene de un proceso de contratación en base a una orden de compra, corresponde analizar la normativa pertinente a efectos de verificar la razonabilidad con que ésta fue interpretada y valorada por el Juez de primera instancia; en este sentido, se tiene que el tenor literal del art. 2-I del DS Nº 956 de 10 de agosto, modificatorio del art. 5 inc. cc) del DS Nº 0181, prevé que: “Orden de Compra u Orden de Servicio: Es una solicitud escrita que formaliza un proceso de contratación, que será aplicable sólo en casos de adquisición de bienes o servicios generales de entrega o prestación, en un plazo no mayor a quince (15) días calendario” (negrillas añadidas); plazo que en el caso, fue consignado de 6 días en la orden de compra OCCMN/050/2020, emitida a favor de la proveedora por el SEDES-Potosí y que, al haber sido notificada el 22 de diciembre de 2020, el plazo de entrega se cumplía el 28 de igual mes y año.

De las Notas desarrolladas líneas arriba, consta que la proveedora entregó los bienes adjudicados el 5 enero de 2021; es decir, con 8 días de retraso al previsto en la Orden de Compra; entrega de bienes, que fue negada su recepción por la Comisión de Recepción conformada por Olker Araujo Ramírez, Tatiana Romero Paco y Silvia Vilamani Atanasio, bajo el argumento que los mismos debieron ser entregados el 28 de diciembre de 2020; sin embargo, se advierte que la Comisión hasta antes la presentación de la Carta Notariada de 18 de enero de 2021 de fs. 7 a 8, en ningún momento manifestó su voluntad de desistir el cumplimiento en la entrega de los bienes (catres) adquiridos por el SEDES-Potosí; si bien, consta el Informe de Comisión de Recepción de fs. 114 a 116; sin embargo, en sus conclusiones se limitaron a la ausencia de la proveedora en la entrega de bienes y a obtener un criterio legal para las acciones que correspondan.

En este contexto y recurriendo nuevamente a la Orden de Compra en su parte final de fs. 4, se advierte que el SEDES-Potosí, consignó: “Multa: El proveedor se obliga a cumplir con el plazo de entrega establecido en la presente Orden de Compra, computada a partir de la firma de la presente, caso contrario será sujeto a multa con el 1% por día de retraso del monto total de la Orden de Compra. La multa no podrá exceder en ningún caso el 20% del monto total adjudicado.”; sobre el particular, la entidad es quien elaboró la Orden de Compra y el que determinó derechos, obligaciones, multas y garantías, conforme al DS N° 181 de 28 de junio de 2009; por lo que, ante el retraso por parte de la proveedora, que no sobrepasó el 20 % previsto, debió haber sido sancionado con la multa del 1% por día de retraso, mas no puede el SEDES-Potosí, desconocer sus obligaciones y pretender tener como invalidada la Orden de Compra; es decir, no se puede responsabilizar a la empresa demandante, por cuestiones u obligaciones que son netamente responsabilidad de la Entidad contratante; es la institución que se encarga de todo el trámite administrativo previos y emergentes de los procesos de contratación; por el contrario, la empresa contratista manifiesta y demuestra su interés de participar en la convocatoria de dotación de bienes y servicios y manifiesta su aceptación con los términos de la contratación, cumpliendo con los requisitos, tramites y formalidades exigidos por la entidad contratante.

De lo que se concluye, el Tribunal que emitió la Sentencia, realizó una revisión y análisis de las pruebas de cargo y de descargo, a efectos de resolver los argumentos por ambas partes de la que determinó la conclusión de su decisión; valoró en conjunto las pruebas, formando libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes, lo que consta haber ocurrido; además se debe considerar, que cuando la entidad recurrente invoca error de derecho, es menester que este error sea manifiesto y se da cuando el juzgador no le otorga a las pruebas legales el valor que le atribuye la Ley; es decir, el error de derecho tiene relación con la otorgación del valor probatorio determinado en Ley, considerando además que al referirse al error de derecho, el recurrente debía citar la Ley referente al valor de las pruebas que han sido infringidas, no identificando, por las razones expuestas en la presente fundamentación jurídica, que las normas citadas por la entidad recurrente hubiesen sido infringidas, ni que se les haya dado un valor diferente a las pruebas a las establecidas por Ley.

Igualmente la entidad recurrente, acusó la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba; sin embargo, no demostró que el juzgador se equivocó al apreciar las pruebas, incurriendo en error de hecho, que se da cuando el fallo recurrido considera erradamente probado un hecho y la equivocación está demostrada con un documento auténtico; aspectos que, tampoco fueron identificados en el proceso, por lo que de ninguna manera se puede decir que el Tribunal se equivocó al apreciar las pruebas cursantes en el expediente, deviniendo de infundado el reclamo traído en casación.

Consecuentemente, al no ser evidentes las infracciones y violaciones acusadas en el recurso de casación, corresponde resolver en la forma prevista en el art. 220-II del CPC-2013, aplicable al caso de autos por mandato de los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 620.