II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 19/2022 de 27 de abril (fs. 512 a 526 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Décimo del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Eduardo Rodríguez Toledo, autor y culpable de la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, imponiendo la pena de veinticinco años de presidio, más el pago de costas, al haberse acreditado los siguientes hechos:
La víctima CC nacida el 22 de noviembre de 2004, en el 2017 fue sometida a reiterados accesos carnales a través de penetración vaginal por parte de su tío Eduardo Rodríguez Toledo, quien era conviviente de su tía MM, hermana de AA (acusadora particular).
Aprovechando que la víctima se encontraba sola sin su madre y su hermana JJ, siendo que, los hechos han ocurrido tanto en el domicilio de la víctima como en el del imputado, ya que, ambos inmuebles son colindantes contiguos con acceso a través de una abertura que existía en el muro divisorio.
A través del testimonio de la víctima, relata sin lugar a dudas que, el imputado Eduardo Rodríguez Toledo aprovechando que se encontraba en ocasiones sola sin sus parientes cercanos, el 2017 fue agredida sexualmente no solo en la cantidad de veces que señala, sino en otras oportunidades que, llevan a la víctima a relatar los hechos de la forma que fueron realizados, identificando claramente a su agresor que, es su tío. La víctima tenía el sentido de culpa ante los hechos ocurridos ya que, no sabía qué hacer y solo lloraba, expresando remordimiento por no haber contado a tiempo lo que le pasaba, aspecto coincidente con lo que se percibió en la audiencia desarrollada en la Cámara Gesell.
Mediante el certificado médico forense, se evidencia que, la víctima presentaba desfloración o desgarro antiguo, es decir, mayor a diez días, sin ninguna otra lesión traumática genital, con lo que se demuestra fehacientemente la agresión sexual sufrida por la víctima.
II.2. Apelación Restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Eduardo Rodríguez Toledo formuló Recurso de Apelación Restringida (fs. 537 a 545 vta.), alegando los siguientes motivos:
1) Art. 370 núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP) inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en virtud a que, dentro de las múltiples pruebas presentadas por el Ministerio Público, curiosa y escasamente, considerando la magnitud y gravedad del delito, únicamente se considera, desarrolla y transcribe en más de una oportunidad el certificado médico forense, el informe psicológico preliminar y la pericia psicológica, todas incompletas, ante la ausencia de resultados que demuestren algún grado de participación del imputado, además de ser pruebas viciadas e imparciales, al no haberse notificado a la parte contraria a efectos de un contraperitaje conforme el art. 209 concordante con los arts. 167 y 169 nums. 2) y 3), todos del CPP; con lo que, se violenta flagrantemente el derecho a la defensa, la igualdad de partes, objetividad, seguridad jurídica, presunción de inocencia y debido proceso, que atañan el derecho a la libertad.
Considerando el contenido del art. 20 del CP, la participación del imputado no ha sido detallada con precisión y de manera objetiva en la Sentencia, puesto que, el Tribunal de Sentencia ha basado su determinación en la teoría del Ministerio Público, apoyado por una apreciación subjetiva, ya que, se tendría demostrada la participación del imputado en grado de autor material e intelectual, al haberse planificado el hecho y a su vez, se hubiere aprovechado el parentesco con la menor, y que, las pruebas que demuestran la convicción de lo afirmado serán las número 6 (Certificado médico forense), 7 (Informe psicológico preliminar) y 18 (Dictamen pericial psicológico), además de los testimonios de cargo.
Respecto a las pruebas documentales referidas, ninguna demuestra que se hubiere perpetrado el hecho calificado como violación INNA, tomando en cuenta que, el certificado médico forense evidencia que la menor presenta desfloración o desgarro antiguo mayor a diez días sin otra lesión genital; en cuanto a las declaraciones, el Tribunal de Sentencia no realizó una debida ponderación de Edson Angola Torrez, Jaime Mamani Condori, Catalina Mary Luz Montaño Salazar y Excele Coca Montaño, los primeros testimonios sobre el trabajo que realizaron como investigadores y que, no estuvieron dirigidos a demostrar los hechos y participación del imputado, y, los testimonios de los otros testigos, son vertidos de manera subjetiva, haciendo referencia a versiones que habría manifestado la menor, estando basados en meras conjeturas, que no deben ser considerados, más aún, cuando se obvió llamar a testificar a ciertas personas cuyos testimonios si aportarían al esclarecimiento del caso, como la Sra. Julia, el primo NN que supuestamente la habría encontrado llorando después de la agresión sexual, a las compañeras Elsa Taborga Ríos, Belén y América del colegio de la adolescente, a quienes les hubiera comentado lo sucedido, y al joven NN con la cual la menor fue encontrada desnuda, y que, a raíz de aquello sorprenden a la adolescente en actos no propios en personas de su edad, por lo que, ella a fin de evadir las consecuencias de su acción, indica que fue víctima de violación unos años atrás.
En cuanto a los informes psicológicos, tanto preliminar como pericial, el Tribunal de Sentencia, ha considerado el testimonio de la menor como una prueba tasada, bajo una errónea interpretación del art. 193 inc. c) de la Ley N° 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA) sobre la presunción de verdad, amén de testimonios vertidos por la menor en los distintos actos son incongruentes uno del otro, mismos que, adolecen de contradicciones y ausencia de credibilidad, según conclusiones de la perito psicóloga.
Se hace notar que, en la Sentencia se incorporó todas las pruebas incluso las periciales, transgrediendo el art. 333 num. 3) del CPP, negando a la defensa realizar las respectivas exclusiones probatorias; por lo que, las pruebas consideradas por el Tribunal de Sentencia no son suficientes para destruir la presunción de inocencia del imputado, al no haberse logrado demostrar que, hubiese tenido participación activa y dolosa en la ejecución del hecho, mucho menos que, hubiese tenido el dominio del hecho, no habiéndose demostrado la concurrencia de los elementos configurativos del tipo penal de Violación INNA.
2) Art. 370 num. 5) del CPP, que no exista fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, puesto que, la fundamentación es insuficiente en el entendido que, no hace una valoración objetiva de las pruebas y la subsunción del hecho al tipo penal, haciendo una mera referencia a la prueba documental presentada; es decir, el certificado médico forense, el informe psicológico y el pericial psicológica, no logrando demostrar ni el hecho ni el autor.
El Tribunal de Sentencia fundamenta su resolución en normativa no aplicable para el presente caso y además falsamente aplicable e inobservando la misma, contenidos en los arts. 194, 295 y 333 num. 3) del CPP y 193 inc. c) del CNNA; no establece ni fundamenta los arts. 13 y 173 del CPP concordantes con los arts. 117.I y II, 120.I 122, 155, 178.II, 179.I y II y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
Se fundamenta la Sentencia únicamente en la declaración preliminar (informe psicológico preliminar) de la presunta víctima teniéndola como prueba tasada, sin considerar que, el testimonio es contradictorio, denotándose que, el Tribunal obvió la conclusión emitida por la perito Psicóloga que determinó que, en cuanto al estudio de credibilidad es indeterminado sin que se presencie signos de afectación psicológica, ya que, de acuerdo a la prueba realizada para evaluar la simulación, se tuvo como resultado la existencia de factores que estarían siendo magnificados y manipulados y eso le restaría fiabilidad al resultado, además de que, presentaría sintomatología de estrés post traumático, pero sin tener nexo causal con el hecho denunciado, sin considerar el precedente establecido en el AS 374/2017-RA.
No se ha fundamentado el valor que se asigna a cada una de las pruebas incorporadas.
3) Art. 370 num. 6) del CPP, que la Sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba:
a. Como primer hecho probado se refiere que, la niña CC fue sometida a reiterados accesos carnales a través de penetración vaginal por parte de su tío Eduardo Rodríguez Toledo, conviviente de su tía MM, hermana de la acusadora particular AA, siendo que, los hechos han ocurrido tanto en el domicilio de la víctima como del agresor, ya que ambos domicilios eran colindantes.
Si bien es cierto que, el Certificado médico forense señala la presencia de desfloración o desgarro antiguo mayor a diez días, demuestra la existencia de un acceso carnal, más no así la culpabilidad del imputado; teniendo en cuenta además que, la perito no acudió al juicio pese a haber sido propuesta; en el examen la víctima no presenta lesiones y/o cicatrices a nivel superior (manos) en contraposición a lo declarado en la entrevista que, refiere que se cortaba las manos; las fotografías, documental 9 de la acusación particular, no son contundentes para destruir la presunción de inocencia, al no tener otra prueba que corrobore que, el imputado utilizaba un pasadizo que colindaba entre ambos domicilios.
b. Por el testimonio de la víctima CC dentro del dictamen pericial psicológico, se relata que, el imputado Eduardo Rodríguez Toledo procedió a agredir a CC, tanto en el domicilio del agresor como de la víctima; así también, tiene sentido de culpa y remordimientos ante los hechos ocurridos, puesto que, no sabía qué hacer, solo lloraba y no contó a tiempo lo ocurrido; en Cámara Gesell la víctima relató claramente que, el imputado la agredió sexualmente en más de una oportunidad.
El Tribunal de Sentencia ha realizado una valoración incompleta de los elementos probatorios puesto que, se limita a transcribir el testimonio de CC y concluye o considera la prueba simplemente porque, el testimonio fue brindado por una menor de edad y que, de acuerdo al argumento, gozaría de presunción de verdad, haciendo referencia a la SC 353/2018-S2 de 18 de julio que, fue malinterpretada por los miembros del Tribunal de Sentencia, ya que, ésta jurisprudencia no se funda en la apreciación de que, el testimonio de la víctima de agresión sexual, menor de edad, deba ser considerada como una prueba tasada, más al contrario, establece que, si existen incongruencias, debe ser valorada conforme a la naturaleza de los hechos, conforme al AS 374/2017-RA.
No se consideró que, el testimonio de la menor fue sometido a un estudio pericial forense, y, en cuanto a la credibilidad es indeterminado sin que se presencien signos de afectación psicológica, ya que, de acuerdo a la prueba realizada para evaluar la simulación, se tuvieron factores que estarían siendo magnificados y manipulados, restando fiabilidad al resultado, además de presentar sintomatología sin nexo causal con el hecho.
El Tribunal de Sentencia, obvió que, la denuncia se gestó debido a que, la menor fue encontrada en una situación inapropiada con otro joven (desnudos), lo que, genera duda en cuanto a que, el desgarro himeneal hubiese sido producto de una agresión sexual o de una relación consentida que hubiese tenido la adolescente con otra persona.
De haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y de forma integral, la Sentencia sería absolutoria al no haberse aportado prueba suficiente para generar convicción en el Tribunal de Sentencia de la existencia del hecho y la responsabilidad del autor.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 227 de 16 de septiembre de 2022 de fs. 582 a 585, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz, declaró admisible e improcedente el recurso planteado, y confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:
1) Respecto al primer agravio, manifestando que, el Tribunal de Sentencia habría inobservado lo previsto por el art. 308 bis del CP haciendo una incorrecta interpretación; conocidos los antecedentes, se puede establecer claramente que, el Tribunal de Sentencia ha adecuado correctamente la conducta del imputado y su relación o nexo causal con el hecho principal, tomando en cuenta la fecha en que, la víctima fue agredida sexualmente por su tío y que, éste en su apelación restringida admite y afirma que, la víctima presenta desfloración o desgarro antiguo mayor a diez días conforme el Informe médico forense, hecho corroborado por los testimonios de los testigos de cargo de Edson Angola Torrez, Jaime Mamani Condori, Catalina Mary Luz Montaño Salazar y Excele Coca Montaño; es decir, los investigadores ratifican sus informes periciales.
2) Con relación al segundo agravio, sobre la carencia de fundamentación y motivación en la Sentencia, de la lectura de la Sentencia, se cumple con las previsiones de los arts. 124 y 360 nums. 1), 2) y 3) del CPP, al ser amplia y explicativa.
La Sentencia condenatoria guarda coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, no incurre en contradicciones, ni en desorden de ideas, no se han encontrado argumentos contradictorios antagónicamente respecto a la situación jurídica del imputado y su adecuación al tipo penal descrito en el art. 308 bis del CP, puesto que, el Tribunal de primera instancia ha explicado y fundamentado de qué manera se adecua la conducta del imputado al ilícito, haciendo una relación circunstanciada de los hechos, describiendo y enumerando las pruebas ofrecidas y judicializadas en el juicio; explicando y fundamentando cuál es el valor otorgado a cada elemento de prueba y su relación con el hecho delictivo y la conducta del imputado; la redacción de la Sentencia guarda claridad explicativa, cumpliendo con las exigencias del art. 124 del CPP.
El fallo condenatorio se sustenta en una correcta valoración de la prueba en la que, otorga plena validez y con alto grado de credibilidad, no incurriendo en lo previsto por el art. 370 num. 5) del CPP, al realizar una fundamentación descriptiva, consignando cada elemento probatorio útil, con referencia explícita a los aspectos más sobresalientes de su contenido, dejando constancia de la prueba documental, testifical y pericial y técnica tanto de la Psicóloga y del Médico forense. En cuanto a la fundamentación fáctica, el Tribunal de Sentencia ha establecido claramente cuáles son los hechos que se consideran como probados e improbados, en base a los elementos de prueba insertados al juicio oral por su lectura, conforme a los arts. 333 y 335 del CPP, conteniendo una fundamentación analítica o intelectiva, en la que, inicialmente la autoridad judicial de primera instancia, aprecia cada elemento de juicio en su individualidad, aplicando conclusiones obtenidas de un elemento a otro, apreciando en su conjunto cada prueba presentada al juicio oral, conforme a los arts. 171 y 173 del CPP, dejando constancia de los aspectos que le permitieron al Tribunal de Sentencia concluir que, las pruebas de cargo, las testificales de Edson Angola Torrez, Jaime Mamani Condori, Catalina Mary Luz Montaño Salazar y Excele Coca Montaño, eran coherentes, incoherentes, consistentes o inconsistentes, veraces o falsas; el Tribunal ha expresado las razones por las cuales, las pruebas de cargo le generan convicción sobre la responsabilidad penal del imputado Eduardo Rodríguez Toledo; por lo tanto, la Sentencia cumple con las exigencias de los arts. 124 y 360 del CPP, ya que, las pruebas recolectadas en las etapas preliminar y preparatoria de la investigación fueron insertadas y judicializadas por su lectura al juicio oral, conforme los arts. 333 y 335 del CPP, la prueba pericial psicológica, el informe social, el informe médico forense.
Dentro de la fundamentación el Tribunal de Sentencia hace referencia a los arts. 13 y 173 del CPP, a fin de sustentar su Sentencia con relación a la valoración probatoria.
3) En cuanto al último agravio sobre una valoración defectuosa de la prueba; al tratarse de grupos vulnerables donde se involucra a niñas, niños y adolescentes, se tienen los informes elaborados y se introducen al juicio oral por su lectura conforme a los arts. 333 y 335 del CPP, establecido así por los Autos Supremos 461/2009, 288/2015, 60/134 y 23/2015, cuando se refieren a las pruebas que deben ser insertadas y judicializadas al juicio oral; por lo que, de ninguna manera se incurre en violación a las reglas previstas en el art. 173 del CPP, ya que, en delitos de violencia de género, la declaración de la víctima es relevante y con capacidad probatoria suficiente para fracturar la presunción de inocencia del imputado, e incluso con ausencia de un certificado médico forense; por lo que, de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Sentencia, conforme los alcances del art. 173 del CPP, han llegado a la convicción plena de que, el hecho existió y establecieron la responsabilidad penal del autor contra Eduardo Rodríguez Toledo, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos de los arts. 124 y 360 del CPP, conteniendo motivación y fundamentación. Tal determinación se ha tomado en base a la prueba literal y pericial sometida a inmediación y contradicción, llegando al convencimiento de que, el hecho ha existido y se estableció la responsabilidad penal del imputado. Ha sido considerada como relevante la prueba testifical de la víctima a través de la entrevista psicológica, la cual es inequívoca y fundamental, con alto grado de credibilidad en hechos de violencia sexual.
Con esos fundamentos del Tribunal de Sentencia, quedó claro que, el hecho existió y fue plenamente identificado el autor, subsumiendo su conducta en el tipo penal previsto en el art. 308 bis del CP, toda vez que, están presentes todos y cada uno de los elementos configurativos del tipo penal, ya que, quedó comprobado que, la víctima presentaba desgarro antiguo compatible con acceso carnal, la víctima de doce años al momento del hecho y el autor fue identificado por la víctima, efectuando una correcta subsunción conforme el art. 20 del CP.