II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 04 de 15 de marzo de 2022 (fs. 923 a 929 vta.), el Juez de Sentencia Segundo en lo penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Marcelo Mario Salas Viruez, culpable de la comisión del delito de Estafa con Agravación en caso de Víctimas Múltiples, previsto y sancionado por el art. 335 con relación al art. 346 Bis del CP, imponiendo la pena de cinco años de presidio; asimismo, lo absolvió del delito de Estelionato, ya que durante la sustanciación del juicio oral, se llegó a constatar los siguientes hechos probados:
De conformidad a las acusaciones fiscal y particular se tiene que Mario Marcelo Salas Viruez ofreció por el saldo del dinero adeudado, como dación de pago, un terreno ubicado en la zona Luján de la ciudad de Santa Cruz, que supuestamente cubría la deuda y que tenía sus terrenos saneados y urbanizados porque el 22 de octubre de 2016 los había recibido supuestamente mediante transferencia de su propietario Aurelio Klinsky Céspedes, con anuencia de su esposa Iris Viruez Medina debidamente registrado en Derechos Reales; sin embargo, en este caso la conducta del imputado no se adecúa al tipo penal previsto en el art. 337 del CP, porque las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por los acusadores particulares no llegaron a generar plena convicción sobre la responsabilidad penal en el delito endilgado, y al respecto la parte acusadora y querellante no presentaron otros medios de prueba para demostrar la existencia típica del hecho punible; por lo tanto corresponde absolverlo de culpa y pena de conformidad al art. 363 inc. 2) del CPP, ya que si bien es evidente que se ha probado la existencia de una acusación formal, una querella o acusación particular presentada por las víctimas, así como el sonsacamiento de altas sumas de dinero en detrimento de las víctimas; sin embargo, durante la sustanciación del juicio no se llegó a demostrar ni probar la comisión del delito de Estelionato.
Con referencia al delito de Estafa, previsto en el art. 335 del CP, se consideran los hechos probados durante la sustanciación del juicio oral, en el cual se presentaron las pruebas documentales y testificales, insertadas y judicializadas conforme el art. 333 del CPP, teniendo las altas sumas de dinero entregadas por las víctimas a favor de Mario Marcelo Salas Viruez, supuestamente para la ejecución de un proyecto de la construcción, indicando el imputado falsamente que sería un exitoso ingeniero y empresario, y que para tal efecto necesitaría de sumas de dinero para arrancar su proyecto, logrando sonsacar altas sumas de dinero a las víctimas, suscribiendo para el efecto documentos de una sociedad accidental con la cual ha logrado el desplazamiento patrimonial de cuantiosas sumas de dinero en su favor; sin embargo, cuando las víctimas se dan cuenta de la estafa, le solicitan una rendición de cuentas y que se les pague la suma prometida así como las utilidades generadas hasta el 8 de diciembre de 2.016 por el supuesto proyecto, a lo que el imputado se comprometió a pagar las mismas; sin embargo, no pudiendo éste cancelar lo peticionado les ofreció en dación de pago un terreno ubicado en la zona Luján de Santa Cruz, que supuestamente lo adquirió de anteriormente Aurelio Klinsky Céspedes y registrado en Derechos Reales, al efecto el imputado suscribe un contrato y compromiso de entrega o transferencia de inmueble en dación del mismo terreno por incumplimiento del monto de Sus.- 1.882.883,05; con lo cual se puede verificar que evidentemente el imputado ha consumado el delito de previsto en el art. 335 del CP, la Estafa sería el sonsacamiento de dinero mediante engaños y artificios que dio lugar al desplazamiento patrimonial, ofreciendo grandes ganancias por la inversión en su proyecto de viviendas, es así que está expresado en la acusación formal y particular en qué consistieron esos artificios o engaños, haciendo relevancia que el acusado en reiteradas oportunidades ha obtenido beneficios a su favor en detrimento de las múltiples víctimas, cuando Mario Marcelo Salas Viruez fue un cooperador necesario ya que sin su participación y decisión dolosa no se habría consumado el delito acusado de Estafa, éste se presentaba como un ingeniero y exitoso empresario y que tenía muchos proyectos públicos y privados en el rubro de la construcción de viviendas y que no los podía ejecutar por la iliquidez de su negocio o supuesta empresa; dicho acusado tiene gran responsabilidad penal, ya que tenía pleno conociendo de los hechos, la construcción, la obra y los plazos para la entrega a las viviendas; estas apreciaciones valorativas de las pruebas conforme a las atribuciones previstas por los arts. 171 y 173 del CPP, se encuentran corroboradas por los elementos de prueba recogidos por el Ministerio Público en la etapa preliminar y preparatoria en el cuaderno de investigación; con los cuales se demuestra que en la conducta del imputado existe el elemento dolo para sonsacar dinero a las víctimas con la suscripción de contratos preliminares para la entrega de altas sumas de dinero, elemento principal que caracteriza al delito de Estafa con víctimas múltiples previstos en el art. 335 con relación al 346 Bis del CP; en consecuencia así analizado el tipo penal de Estafa el hecho y la conducta se subsumen a este tipo penal.
No obstante lo argumentado por la defensa, el Juez concluye que el imputado con plena conciencia de lo que hacía, cometió el delito de Estafa Agravada con Víctimas Múltiples, ya que en el momento del hecho se encontraba en el lugar y fecha, firmó los documentos señalados, se negó a entregar las ganancias y utilidades comprometidas, conclusión que emerge de las pruebas de cargo producidas e incorporadas al juicio oral, ya que se resolvió adjudicar credibilidad a los testigos de cargo del Ministerio Público, de la acusación particular, así como los contratos privados suscritos con las víctimas y los testimonios de las víctimas, ya que dichos testimonios de un delito tienen aptitud y suficiencia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia por no existir razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas que impidan formar la convicción del Juez, en este caso la versión de las víctimas prestadas en el acto del juicio oral bajo la garantía de oralidad, contradicción e inmediación, como pregonan los arts. 329, 330, 333 del CPP; asimismo, se consideró la verosimilitud de los testimonios de los testigos de cargo, porque están rodeados de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les dotan de aptitud probatoria y reflejan la real existencia del hecho sometido a juzgamiento y sin lugar a duda alguna, se creó la plena convicción de la autoría y responsabilidad de Mario Marcelo Salas Viruez, en el delito de Estafa con víctimas múltiples, teniéndose como resultado sobrada responsabilidad; pues los elementos probatorios aportados arrojan luces sobre la convicción del Juez, siendo suficiente el haber acreditado un daño patrimonial causado a las múltiples víctimas y terceros para poder condenar a una persona, cuyo accionar delictivo, ha sido acreditado, pues se demostró la adecuación de la conducta típica a la descripción que hace la norma punitiva referente al dolo que exige la norma prevista en el art. 335 con relación al 346 Bis del CP, también se tiene demostrada la concurrencia de maniobras, artificios y tretas destinadas a inducir en error a las víctimas y querellantes.
Por lo que, al haberse comprobado en debida forma el hecho imputado, corresponde determinar la responsabilidad penal por parte del encausado, con relación al hecho antijurídico acusado, pues el Juez llega a la conclusión de que se tiene acreditado fehacientemente y se comprobó que Mario Marcelo Salas Viruez ha sido el autor y participe del hecho ilícito acusado, encontrándose que existe en contra del mismo, elementos probatorios contundentes, que hacen tener al Juez plena convicción de su autoría y responsabilidad en el hecho punible.
Hechos no probados:
En conclusiones, compulsada y valorada la prueba producida no quedó demostrado y menos se creó la plena convicción de la autoría y responsabilidad del acusado en el delito de Estelionato, teniéndose como resultado sobradas dudas, pues más que luces, los elementos probatorios aportados, arrojan sombras sobre la convicción del Juez, no siendo suficiente el haber acreditado un daño patrimonial causado a las víctimas, para condenar a una persona, cuyo accionar presuntamente delictivo, no fue acreditado, pues no se demostró la adecuación de la conducta típica a la descripción que hace la norma punitiva referente al dolo que exige el art. 337 del CP, pues la norma ya ha reconocido que en caso de duda, se debe estar en lo que sea más favorable a la parte imputada, que en este caso al Juez lleva a inclinarse por la absolución, antes que condenar a una persona de la cual no se tiene la plena convicción de su culpabilidad en el hecho y de su responsabilidad penal, ya que la duda favorece al imputado y en este caso, pese a que el art. 6 del CPP, impone la obligación de probar la acusación a la parte acusadora tratándose de un procedimiento de orden público y a instancias de las víctimas, éstas no cumplieron ese cometido durante la tramitación del proceso y por ende obliga a pronunciar la Sentencia en aplicación del art. 363 inc. 2) del CPP.
En la individualización y determinación de la pena se debe tomar en cuenta criterios de prevención general y especial y también debe ser una respuesta al quebrantamiento del orden constituido y al daño sufrido por las múltiples víctimas, cuyos derechos están amparados por la tutela que le debe brindar el Estado; como contraparte el acusado tiene el derecho a ser tratado durante todo el proceso como inocente mientras no se le pruebe su culpabilidad y es precisamente que en el caso ha sido probada esa culpabilidad y por tanto vencido el derecho a la presunción de inocencia. Ahora conforme los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, para graduar la pena, se deberá tomar en cuenta la personalidad del acusado, las agravantes y atenuantes al tratarse de múltiples víctimas; dentro de ello en el transcurso del juicio oral no se arrepiente ni ha tratado de buscar a las víctimas para llegar a un acuerdo transaccional con la intención de resarcir los supuestos daños ocasionados; en base a esas consideraciones la pena debe ser definida dentro de los límites legales.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia el imputado Marcelo Mario Salas Viruez interpuso recurso de apelación restringida (fs. 1012 a 1017 vta.), advirtiendo un injusto proceso penal e inobservancia de la errónea aplicación de la Ley, la falta de fundamentación y contradicción de la Sentencia y la valoración defectuosa de la prueba en la que incurrió el Juez de Sentencia, de conformidad al art. 370 incs. 5) y 6) además del defecto absoluto del art. 169 inc. 3) del CPP, pues de la acusación formal y particular, se advierte que el 11 de enero de 2018, Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez, Sergio Mauricio Andrade Saavedra y Erlan Nelson Viruez Valverde presentan denuncia contra Marcelo Mario Salas Viruez por la supuesta comisión de los delitos de Estafa y Estelionato, es así que el 16 de marzo de 2018, el Fiscal de Materia inicia la apertura de la investigación únicamente por el delito de Estelionato, previsto en el art. 337 del CP; en la denuncia se argumenta que en septiembre de 2013, lo conocieron a través del Dr. Miguel Rivero Ribera; indicando que el imputado se presentó como un ingeniero y exitoso empresario, y que les manifestó que tenía muchos proyectos públicos y privados en el rubro de las construcciones civiles y no los podía ejecutar por iliquidez de la empresa, convenciéndolos para que inviertan y hacerles firmar distintos documentos de Sociedad Accidental, mediante los cuales realizaron el desplazamiento patrimonial de cuantiosas sumas de dinero en su favor. El Sr. Cesar Ramiro Andrade a través de su empresa Terra firma Soluciones Integrales S.A. mediante contratos de Sociedad Accidental de 20 y 24 de febrero, 3 de abril, 21 y 23 de mayo de 2014, al igual que su esposa Teresa Saavedra, su hijo Mauricio Andrade Saavedra y Erlan Viruez Valverde, por medio de la empresa Parque de las Memorias S.A. también dice que realizaron desplazamientos patrimoniales en dinero a favor del imputado, pero luego se habría negado a rendir cuentas de las ganancias y de documentar la inversión reconocida inicialmente de $us.- 1.098.692,90; además que se habría comprometido a pagarles la suma de $us.- 1.882.883,05, considerando las utilidades e intereses hasta el 8 de diciembre de 2016, además de Bs.- 102.000 por el proyecto denominado Malvinas, más $us.- 100.000,00 de un supuesto proyecto que se estaría ejecutando en Cochabamba y una maquinaria por el valor de $us.- 150.000; de otro lado les habría ofrecido por el saldo del dinero adeudado, como dación de pago, un terreno ubicado en la zona Luján de Santa Cruz, que supuestamente cubría la deuda y que tenía los terrenos saneados y urbanizados porque el 22 de octubre de 2016, los había recibido supuestamente mediante transferencia de su propietario Aurelio Klinsky Céspedes, con anuencia de Iris Viruez Medina debidamente registrado en Derechos Reales; el 8 de diciembre de 2016, Mario Marcelo Salas Viruez suscribe un documento de reconocimiento de obligación, compromiso de pago y constitución de garantías con Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez, en el que declaró adeudar al último nombrado la suma total de Bs.- 13.104.866,04, equivalente a $us.- 1.882.883,05 a cancelar en el plazo de seis meses, garantizando el pago de la misma con todos sus bienes habidos y por haber y en especial con un inmueble o fundo rústico de tierras denominado Cosorio, ubicado en la Provincia Andrés lbañez, localidad Segunda Cotoca, de la extensión superficial de 228.2789.00 mts2, propiedad registrada a nombre del anterior propietario Aurelio Klinsky, de la cual debía segregarse o subdividirse la extensión superficial de 200.000 mts2 o 20 hectáreas a favor del acusado, estando pendiente la regularización de la documentación y titulación respectiva a favor del nuevo propietario. Asimismo el 8 de diciembre de 2016, Mario Marcelo Salas Viruez suscribe un contrato y compromiso de entrega o transferencia de inmueble en dación de pago del mismo terreno, en caso de incumplimiento del pago de la suma de $us.- 1.882.883,05; sin embargo, luego de garantizar la obligación pecuniaria con el terreno anteriormente descrito, como también comprometerse a entregarlo a favor de Cesar Ramiro Andrade Gutiérrez, según Certificado de defunción adjunto, dicen que se habría constatado que Aurelio Klinsky falleció el 2010, que el documento de 22 de octubre de 2016, suscrito entre Aurelio Klinsky Céspedes, con asentimiento de Iris Viruez Medina y Marcelo Mario Salas Viruez sería falso, tomando en cuenta la fecha de fallecimiento de Aurelio Klinsky; esos fueron los hechos que motivaron el inicio de la presente acción penal en su contra, basado penosamente en esos relatos tergiversados y con una mala redacción de parte del Ministerio Público y que no se puede entender lo que al final se trató la denuncia sentada por las supuestas víctimas.
En el presente caso, el Juez no cumple con redactar en un formato jurídico, fáctico y acorde a lo que manda el art. 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP, lo hace de forma desordenada, si bien hace una relación de los hechos y circunstancias objeto del juicio que resulta ser una copia de la imputación y acusación formal; sin embargo, la Sentencia no se encuentra debidamente fundamentada ni motivada conforme los arts. 124 y 360 del CPP, puesto que no contiene los motivos de hecho y de derecho en que basa su decisión y el valor otorgado a los medios de prueba, menos contiene una relación del hecho histórico, no se ha fijado clara, precisa y circunstanciadamente la especie que se estima acreditada y sobre el cual se ha emitido el juicio, que es lo que se conoce como fundamentación fáctica. Además del análisis de la Sentencia impugnada, se extrae que se sustenta en hechos inexistentes y que no fueron acreditados en la audiencia del juicio oral, el Juez únicamente se limita a transcribir o citar las pruebas de cargo pero no les otorga ningún valor legal; asimismo, cita a los testigos pero ni siquiera transcribe los testimonios; incurriendo así en lo previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP; toda vez, que el Juez al valorar las pruebas de cargo y de descargo no desarrolló la actividad u operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional, con el fin de determinar, si los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia del juicio, poseían la entidad y cualidad suficiente y requerida para corroborar la presunción de inocencia o permitir con certeza plena é incontrastable sobre la pretensión punitiva del proceso, mediante el método de libre valoración racional y científica de acuerdo a las reglas de la sana crítica, la lógica y el sentido común, uniendo en este trabajo global e intelectual aspectos y elementos como la ciencia, conciencia y experiencia; aspectos que fueron omitidos por el Juez, pues simplemente se limita a desarrollar y realizar las circunstancias de los hechos, pero en ninguna parte verifica ni siquiera la cita o desarrollo de las pruebas de cargo materiales, documentales ni testificales, solamente la menciona y cita, pero no desarrolla ni dice qué valor probatorio positivo o negativo le otorga a fin de sustentar una sentencia condenatoria al tenor de los arts. 124, 171, 173 y 365 del CPP.
Si bien durante el desarrollo del juicio hubo desfile de pruebas tanto documentales como testificales; sin embargo, de la revisión de las pruebas se establece que no se han valorado debidamente, por lo que el Ministerio Público no demostró de forma expresa quién era la persona que cometió el delito de Estafa Agravada, también se demostró que el proceso penal se sustenta en contratos de autos, se debe establecer la naturaleza del hecho que se pretende juzgar, y siendo que la denuncia no se encuentra dentro del orden penal público, corresponde al Juez en materia civil su conocimiento; por consiguiente, según las reglas de la jurisdicción y competencia, establecido por el art. 46 del CPP, el Juez de Sentencia, que actualmente conoce la presente causa penal no tiene facultades ni competencia para continuar y concluir la causa y administrar justicia, de lo contrario sería incurrir en contra de los principios de celeridad y la economía procesal, extrayendo claramente que es la vía civil a quien deben recurrir las partes para hacer valer sus derechos antes de iniciar un proceso penal, ya que en este caso se evidencia el incumplimiento de contratos; ya que los hechos emergen de contratos de carácter civil-comercial, los cuales hacen fe y ley entre las partes contratantes conforme lo dispone el art. 519 del Código Civil y el Código Procesal Civil; por consiguiente, se establece que existen los elementos válidos para ordenar la remisión del presente proceso penal ante un Juez en materia civil, tomando en cuenta las facultades que otorgan los arts. 124, 42, 54, 308 inc. 2) y 310 del CPP, pues el Juez lejos de fundamentar su resolución simplemente se limita a transcribir los argumentos del Ministerio Público y los querellantes sin otorgarle Sociedad Accidental y documento de reconocimiento de obligación, compromiso de pago y constitución de garantías, por cuya situación existen contratos de orden civil en los cuales se acuerdan compromisos en base a cláusulas que si no se cumplen corresponde a la vía civil su reclamo, por lo tanto no es la vía penal para pedir el cumplimiento de contratos.
En cuanto a la valoración defectuosa de la prueba.-
De la lectura del cuaderno procesal en especial de la misma sentencia condenatoria, alega que se puede apreciar que el Juez simplemente se limitó a transcribir las pruebas documentales y testificales de cargo, ni siquiera transcribe las declaraciones de los testigos pero no les da el valor probatorio, no les asignó ningún valor probatorio, no hizo uso correcto de las facultades que le otorgan los arts. 171 y 173 del CPP, la simple cita o transcripción de los testimonios no significa una valoración probatoria, pero luego de esa escueta y subjetiva fundamentación el Juez ingresa directamente al acápite de los hechos probados, en los cuales no hace ninguna fundamentación ni motivación respecto a las pruebas y si su conducta se subsume al tipo penal descrito en el art. 335 del CP; los testigos no le sindican directamente de haber cometido el delito, son testigos de referencia; es decir con esa insuficiente prueba de cargo el Juez dice que le habría generado convicción sobre mi responsabilidad penal, cuando en realidad no se vio que ninguna de las pruebas ha sido debidamente valorada por el Juez de mérito; con lo cual desvirtuó los hechos delictivos acusados, documentos que no fueron debidamente valorados por el Juez, documentos y contratos de carácter civil suscrito entre partes, con lo cual se incurre en valoración defectuosa de la prueba, defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP. Es decir, el Juez señala que supuestamente valoró en forma conjunta y armónica la prueba producida en el juicio, basada en las reglas de la sana crítica, sin tener en cuenta que la lógica y el principio común simplemente se convierten en un enunciado que no guarda relación con lo hecho por el Juez, ya que con la inaplicación de los arts. 359, 171 y 173 del CPP, se violenta dicha disposición al no valorar las pruebas de cargo y de descargo y mucho menos la destrucción de la acción penal en el transcurso del juicio en los contratos suscritos entre partes, pero sobre todo se apartó de la lógica, ya que partió de premisas falsas para llegar a conclusiones erróneas calificando la conducta supuestamente de antijurídica dentro de los alcances de los arts. 13 y 335 del CP.
II.3. Auto de Vista
La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz emitió el Auto de Vista 136 de 26 de octubre de 2022, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, pues si bien denuncia los agravios o defectos de sentencia previstos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP; empero, respecto al defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, el recurrente se limita a manifestar que el Juez no habría cumplido con los arts. 124 y 360 incs. 1), 2) y 3) del CPP; sin embargo, no explica ni fundamenta qué parte de la Sentencia carece de fundamentación, no explica cuáles son las pruebas que el Juez no habría explicado su valoración positiva negativa para fundar una Sentencia condenatoria; el recurrente solo se limita a mencionar la doctrina y jurisprudencia respecto a la falta de fundamentación de la Sentencia; sin embargo, no cumple con las formalidades exigidas por el art. 408 del CPP. En cuanto al agravio del defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, el acusado no cita ni describe cuáles son las pruebas que fueron defectuosamente valoradas por el Juez, no dice cómo le causa agravios la valoración probatoria y cómo deberían valorarse las pruebas, siendo este un aspecto importante para que el Tribunal de alzada cumpla con lo dispuesto en el art. 398 del CPP; en este caso, el acusado no ha tenido en cuenta que cuando se denuncia la defectuosa valoración de la prueba, importa que el juzgador no habría realizado una correcta aplicación de las reglas de la sana crítica; en ese antecedente, es obligación del impugnante precisar dentro del proceso, el medio probatorio que considera no fue debidamente valorado; seguidamente, en el documento de la Sentencia, debe identificar la fundamentación probatoria intelectiva, que es la apreciación que realiza el titular del Órgano Jurisdiccional de los medios de prueba, extrayendo los elementos probatorios de los cuales obtiene la verdad jurídica del hecho y sobre la que resolverá el conflicto puesto a su consideración. “Es ahí donde el juez o tribunal dice por qué un medio le merece crédito y cómo lo vincula a los demás elementos obtenidos del elenco probatorio. Será pues en base a estos últimos criterios objetivados de la resolución, que el recurrente debió cuestionar la correcta o incorrecta aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia y poder en definitiva, cuestionar el proceso de valoración de la prueba desarrollado por el Juez de mérito, siendo imposible que un Tribunal de alzada desprovisto de la inmediación procesal, pueda emitir un criterio de hecho sobre la prueba, dada la naturaleza del sistema acusatorio oral; por lo que evidenciamos que no existe defecto alguno en la sentencia, y por el contrario el Juez de Sentencia hizo una clara apreciación y valoración de la prueba, usando las facultades que le otorgan los arts. 124, 171 y 173 del CPP, habiendo asignado el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida. Por último, vemos que el Juez ha aplicado correctamente lo previsto en los arts. 37, 38 y 40 del CP, al imponer la pena de cinco arios de reclusión al imputado, tomando en cuenta la existencia de víctimas múltiples” (sic).