AS/0282/2023

El recurso de casación de fs. 544 a 554, interpuesto por el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija-GAD de Tarija,-Sub Gobernación O’Connor a través del Gobernador Oscar Montes Barzón y el Sub Gobernador Grover Torrejón Martínez respectivamente, impugnando la Sentencia N° 05/2023 de 8 de febrero de fs. 514 a 520, emitida por la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso Contencioso seguido por la Sociedad de Ingeniería Boliviana ”SOINBOL SRL.” contra la entidad recurrente; el memorial de contestación de fs. 559 a 567; el Auto N° 86/2023 de 12 de abril de fs. 568, que concedió el recurso de casación; el Auto Supremo N° 569 de 19 de septiembre de 2022 de fs. 489 a 493, emitido por esta Sala, que ANULO obrados; a efecto que, la señalada Sala del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, bajo responsabilidad emita una nueva Sentencia y emita decisión respecto a la excepción de prescripción interpuesta por el GAD de Tarija; los antecedentes procesales y todo lo que fue pertinente analizar;

Por recursos de casación de fs. 456 a 466 y de fs. 469 a 470, interpuestos por el GAD de Tarija-Sub Gobernación de la Provincia O’Connor, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, emitió el Auto Supremo N° 569 de 19 de septiembre de 2022, que ANULÓ obrados hasta fs. 400 vlta.; a efecto que, la Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, bajo responsabilidad emita una nueva Sentencia y emita decisión respecto a la excepción de prescripción interpuesta por las entidades recurrentes.

Sentencia y Auto complementario

La Sala Social, Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en cumplimiento al Auto Supremo N° 569 de 19 de septiembre de 2022, emitió la Sentencia N° 05/2023 de 8 de febrero, declarando PROBADA la demanda contenciosa interpuesta por SOINBOL SRL., declarando ilegal y sin efecto alguno el procedimiento resolutorio del contrato de Obra efectuado por la Sub Gobernación de la Provincia O’Connor y ha lugar al pago de daños y perjuicios y otros conceptos demandados a favor del Contratista , a ser determinados en ejecución de Sentencia.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

Contra la referida Sentencia, el GAD de Tarija y la Sub Gobernación de la Provincia O’Connor interpusieron recurso de casación, argumentando lo siguiente:

Error de hecho y de derecho en la no valoración de los principios establecidos en el art. 1 num. 16 Ley N° 439 y art. 180 num. 1 de la CPE

Alegó que, se declararon probadas las excepciones de falta de legitimación pasiva, incapacidad o impersonería del demandante y prescripción, excepciones que fueron declaradas improbadas a fs. 277 -279 vta, resolución que no condice con los datos del proceso; toda vez que, solo declaroó probadas la excepciones previas de falta legitimación pasiva e incapacidad o impersonería del demandante: y no así la excepción perentoria de prescripción; es decir, que al tratarse de la prescripción prevista en el numeral 9) del art. 336 del CPC-2013, se tramito como perentoria, esto con la permisibilidad normativa que prevé el art. 343-I del CPC-1975, señalando: “Las excepciones perentoria serán resueltas en la sentencia”, lo que no ocurrió en el caso, al omitir su pronunciamiento en la Sentencia, incurriendo en una incongruencia omisiva, por no resolver la excepción de prescripción acusada emitiendo como ratio decidendi la SC 0444/2022-R

Respecto a lo resuelto sobre la excepción de prescripción

Afirmó que, la notificación a la empresa Contratista con la efectiva resolución del contrato, sucedió el 26 de enero del 2011 y es a partir de ese momento, que empieza a computarse el término de la prescripción, que desde todo punto de vista se trata de un derecho patrimonial.

Al respecto, todo derecho real como los hereditarios y los de crédito (personales u obligacionales), son de naturaleza patrimonial, por tener un valor apreciable en dinero.

La importancia del estudio del patrimonio radica en determinar que bienes, derechos o acciones representan una garantía real de un crédito o de una obligación que tiene las personas; es decir, se tendrá que determinar y conocer que bienes, que acciones son susceptibles de ser considerados derechos patrimoniales de la excepción de prescripción, pues la contestación que aduce la contraparte, manifiesta sólo la convicción de una verdad formal, al señalar que la excepción de prescripción, se fundamenta en el Código Civil en ese punto no habría oposición, pero no se puede comparar con casos particulares; puesto que, la contratación se dio entre el Estado y el particular y de acuerdo a la Carta magna, no opera la prescripción para el Estado, mucho menos para el privado conforme al principio de igualdad de las partes, estando fuera de un razonamiento lógico y jurídico, la respuesta de la empresa Contratista.

El Juez a quo, al momento de resolver la excepción apoya su decisión en un razonamiento subjetivo, sin que exista la lectura de una doctrina legal aplicable o de un Auto Supremo que apoye su decisión, esta falta de ratio decidendi que se apoye en una Sentencia Constitucional deja en duda sin que pueda crear convicción en el justiciable.

Lo que se pretende, es que se declare la nulidad de todo el proceso resolutorio de contrato de obra “Construcción de Sistema de Riesgo Timboy” iniciado con la notificación con la carta de intención de resolución de contrato promovida por el Subgobernador de la Provincia de O’Connor por causales atribuidas al Contratista.

Al respecto aclaró que está sujeto a consideración:

1. Lo que prescribe en el plazo de 5 años, son los derechos patrimoniales; es decir, las obligaciones emergentes de estos derechos, los que se extinguen por inactividad en el plazo de 5 años.

2. En la presente causa, se opuso excepción de prescripción; empero, la parte demandante no está pretendiendo el cumplimiento de alguna obligación patrimonial que podría prescribir.

3. Lo que se demandó es la nulidad del procedimiento resolutorio del contrato; de ser atendida esta pretensión y reconocida la resolución contractual por causales atribuibles por la Entidad, recién estos derechos son susceptibles de prescribir, mientras que los primeros no son patrimoniales, sino que se trata del ejercicio de un derecho subjetivo a demandar, mismo que no es susceptible de prescripción, siendo en su caso susceptible de caducidad.

Consideró que se debe tomar en cuenta, que los derechos patrimoniales se clasifican en personales o de crédito, en el presente caso de lo que se trata es de un vínculo erga omnes, tomando en cuenta que la empresa al no poder legitimar su CAO N° 5 no tuvo la aprobación del Supervisor, como tampoco del Fiscal de Obra y al no existir remisión de avance de obra a la Entidad Contratante y al no contar con la aprobación del Supervisor; y la empresa, al demandar la Nulidad de Procedimiento Resolutorio de Contrato de Obra y consiguiente Reparación de Daños y Perjuicios lo que pretendió la contraparte SOINBOL SRL, es solapar un vínculo jurídico que oculta en su naturaleza un derecho patrimonial, que puede ser susceptible de computo de prescripción, como es el CAO N° 5.

Error de hecho y de derecho de la falta de valorización de la prueba de descargo y mala aplicación del principio de verdad material

La Resolución Administrativa N° 90/2010, de 8 de septiembre de 2010, cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley N° 2341 según su art. 7; toda vez que, esta dispone lo siguiente:

Artículo segundo: delegar a esta autoridad las siguientes funciones:

“a) la suscripción de contratos principales, la aprobación y suscripción de contratos modificatorios, ordenes de cambio, ordenes de servicio o trabajo y la resolución de contratos”, por lo que la resolución de contrato efectuado por el ejecutivo seccional es legal.

Asimismo, al emitirse la resolución por parte de la entidad, se practicó en franco acatamiento a las cláusulas del contrato de obra denominado “CONSTRUCCIÓN DE SISTEMA DE RIEGO TIMBOY”, prevista en la Cláusula vigésima primera; donde evidentemente, se le comunica a la Empresa Contratista ha incurrido en multas por haber sobrepasado el monto del 20% en retraso en la conclusión y entrega de la Obra.

Es por ello, que el 24 de enero del 2011, se le comunica al contratista que la Intención de Resolución del Contrato, se hacía efectiva con lo que el Contrato de Obra “Construcción Sistema de Riego Timboy”, quedo Resuelto.

En cumplimiento a los principios previstos en el art. 180-I de la CPE y en particular, al art. 1 num. 16 de verdad material (sin señalar de que norma), se puede manifestar, que la Autoridad a quo no ha considerado y no ha valorado, la prueba presentada por la entidad demandada, como ser el último Informe Técnico del Proyecto de 16 de mayo del 2011, que se encuentra con CITE/DOC / 60/11; toda vez que, en su subtitulo 1.4.1 Póliza de Garantía de Cumplimiento Modificatorio en sus puntos 2.1 refiere: la Orden de cambio Nro.1. Orden de cambio N°1, N°2 y N° 3.

Ello demuestra, que si bien a fs. 71, cursa fotocopias del Libro de Órdenes N° 2 aperturado el 12 de octubre del 2009, verificándose a fs. 84 que la Supervisión instruye al contratista, el 8 de diciembre de 2009 paralizar obras. A fs. 85 la Supervisión instruyó que, ante la disminución de lluvias se dé continuidad al Proyecto, el 8 de marzo del 2010, se informa al contratista que, aún no se ha designado el Fiscal de Obra.

Si bien es cierto, que el 30 de abril a fs. 92, el Contratista pide al Supervisor, la medición conjunta, realizada en el periodo comprendido entre 16 de diciembre del 2009 al 30 de abril del 2010, para elaborar la planilla de obra N° 5.

Sin embargo, el juzgador omitió realizar la valoración de la prueba del rechazo de la Planilla N° 5 de 11 de enero del 2011 en 2 hojas y que es firmado por el nuevo Fiscal de obra, que acredita y cursa como elemento objetivo que no ha sido valorado y viene a descubrir la verdad histórica de los hechos, bajo el principio de verdad material, que posterior a esa fecha, la empresa no concluyo con el trámite administrativo para el cobro de la Planilla del Avance de Obra.

Ahora bien, para resolver este entuerto jurídico, se deben tomar en cuenta los antecedentes históricos y cronológicos del proceso.

El proceso se inició en el Juzgado 5to. de Partido en lo Civil, posteriormente mereció una Nulidad de obrados, y nuevamente el proceso se inicia en la vía contenciosa y contenciosa administrativa y se presentó esta y otras pruebas de descargo que no fueron consideradas para su valoración por el Juez A quo Marco Ramiro Miranda (Vocal Relator) de la Sala Social del Tribunal de Justicia de Tarija; en consecuencia, de haberse valorado esta prueba, correspondía la Resolución del Contrato, toda vez que se le comunicó a la Empresa Contratista, las multas aplicadas por efecto de cumplimiento de Plazo para la entrega definitiva de obra, que alcanzó el 20 % total del monto del pago del Contrato; por lo que, no correspondía según se prevé en la Cláusula vigésima primera; todo ello, de conformidad al art.1287 del CC, tomando en cuenta que, el último Informe Técnico del Supervisor de obra y Fiscal de obra, la multa de la empresa contratista sobrepasaba el 20% del monto total del contrato de obra, que obligaba a la entidad a resolver el contrato.

Por otra parte, respecto a los 153 días de ampliación de plazo por ejecución de caminos; se informó, que la Empresa Contratista no hizo ningún reclamo oportuno en la vía administrativa ante la Entidad dentro de los 30 días hábiles, dejando precluir el término de su derecho, ello conforme a lo previsto en la Cláusula vigésima tercera del contrato, que prevé que dichos instrumentos no son regulatorios, por lo que el contratista antes de ejecutar movimientos de tierra, para crear aperturas de brechas y sendas, debería haber previsto el uso del instrumento modificatorio, respecto al reconocimiento del pago por trabajos adicionales, al no haber reclamado oportunamente en forma escrita y documentada, devino la Resolución del Contrato, toda vez que la Supervisión, Fiscalización y la Entidad, no podía atender reclamos presentados fuera del plazo previsto en la Cláusula décimo tercera del Contrato Escritura Pública 77/2008.

Al no existir estos elementos objetivos, posteriores al rechazo de la Planilla N° 5 de 11 de enero del 2011 en 2 hojas, que es firmado por el nuevo Fiscal de obra, que acreditan que la Empresa Contratista, no cumplió el procedimiento administrativo, por escrito, tampoco se tiene detalles de trabajos adicionales, por lo que en la Sentencia N° 05/2023 de 8 de febrero de 2023, no se debió considerar este extremo y menos aún, reconocer ningún tipo de incremento de montos; ante una hipótesis interpretada y valorada por el juzgador, en su injusta Sentencia N° 5/2023, que declara probada la demanda incurriendo de esta manera en vulneración del art. 145 de la Ley N° 439.

Mala valoración de la prueba, en el reconocimiento de días calendario de ampliación de plazo por caminos de acceso y no reconocimiento de 112 días calendario por falta de pago de la planilla de avance de obra

Respecto a la valoración de la prueba de los 153 días de ampliación de plazo realizada de manera incorrecta, se negó lo pretendido por el actor; toda vez que, para acreditar sus derechos, debería haber recurrido a los instrumentos modificatorios que le concede el contrato de obra contenido en la Cláusula trigésima (Modificación de Obra) Inc. b) Orden de Cambio.

No reconocimiento de 112 días calendario, por falta de pago de la planilla de avance de obra; queda claro, que el incumplimiento no emana de la entidad contratante ya que el contratista, presentó su planilla de avance, 91 días después de la fecha que correspondía; es decir, debía presentarse el 5 de enero, pero en realidad lo hizo el 19 de mayo de 2010.

El Contrato de obra, en cuanto al incumplimiento en la presentación de las planillas, dentro del plazo previsto por parte del contratista (es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a cada mes) señala:” Los días de demora serán contabilizados por el supervisor y/o el fiscal a efectos de deducir los mismos del lapso que el contratante pueda demorar en ejecutar la citada planilla.”

Quiere decir, que adicionalmente a los 30 días que tiene el contratante para cancelar de acuerdo al contrato de obra, el contratista habría acumulado a favor de la entidad contratante 91 días adicionales, que sumados a los otros incumplimientos relacionados a la presentación de las planillas Nos 6, 7, 8 y 9, que corresponden a los meses de enero, febrero, marzo, abril, se tiene un plazo adicional para que la entidad contratante haga efectivo el pago de 250 días calendario, por lo que, la fecha para que se cumpla el plazo de obra, de acuerdo al contrato y los instrumentos modificatorios aprobados era el 11 de julio de 2010.

Aclaró que, para la presentación de la mencionada planilla, se debió presentar por escrito por parte de la Supervisión para que esta establezca los errores, rechace o apruebe la planilla, en este caso no es así, ya que la planilla no tiene el mencionado informe, que acredite su correcta presentación y para que luego sea tramitada para su posterior pago; sin embargo, el Certificado de Avance CAO N° 5 nunca fue tramitado para su cancelación.

Mala valoración y mala aplicación e interpretación del art. 145 CPC-2013, al dar a lugar al pago por trabajos adicionales

Se pretende, el reconocimiento de pago por trabajos adicionales manifestado por el demandante, sin tomar en cuenta que, según prevé la Cláusula trigésima: La Orden de Trabajo, la Orden de Cambio, o el Contrato Modificatorio, deben ser emitidos y suscritos de forma previa a la ejecución de los trabajos por parte del contratista, en ninguno de los casos constituye un documento regulador de procedimiento de ejecución de obra, excepto en casos de emergencia declarada para el lugar de emplazamiento de la obra, como fuerza mayor o caso fortuito previstos en el contrato.

De este modo se destaca que, el actor ha confesado un incumplimiento del contrato atribuible a su responsabilidad; toda vez que, ha ejecutado trabajos adicionales prescindiendo del instrumento modificatorio necesario para la ejecución de los mismos, acto administrativo propio del contrato que no puede ser emitido de forma posterior, toda vez que de hacerlo se incurre en la prohibición que sea transcrito actuando de forma lesiva contra los intereses del estado.

Por lo que el contratista, aun teniendo la certeza absoluta de cuáles son sus derechos y obligaciones a los que está sujeto, ejecuto trabajos inobservando las condiciones legales del contrato, generando de este modo una responsabilidad atribuible solo a su negligencia e incumplimiento, misma que después de ser ejecutada no es posible atender, en mérito a que el contrato de obra prohíbe la regularización de los instrumentos modificatorios; es decir, que estos no pueden ser emitidos con la finalidad de regularizar los trabajos luego de que ellos se ha concluido.