AS/0384/2023

Doctrina aplicable al caso:

La protección constitucional a los derechos del trabajador y su aplicación preferente.

El art. 48 de la CPE, dispone que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y que deben aplicarse bajo los principios de protección de los trabajadores, el principio de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación; inversión de la prueba a favor del trabajador; la finalidad de todos ellos, es la protección y la tutela de los derechos de los trabajadores, de modo que se logre su real materialización.

Principios, por los que el Estado, a través de las autoridades que imparten justicia, no se sustenta necesariamente en la paridad jurídica; sino, en la favorabilidad del trabajador; como sostiene la SC 0032/2011-R de 7 de febrero, que señala en cuanto al principio de proteccionismo: “a) Principio de protección y tutela.- Llamado así porque la razón del derecho laboral es esencialmente de protección, de ahí que si se emiten normas laborales, éstas tienen que estar orientadas al resguardo del trabajador; dicho de otro modo no se busca la paridad jurídica sino la de establecer un amparo preferentemente a favor del trabajador”.

Al respecto, el art. 4 del DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006 prevé: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral:

a) Principio Protector, en el que el Estado tiene la obligación de proteger al trabajador asalariado, entendido con base en las siguientes reglas: In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al trabajador. De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador ante la nueva norma que se ha de aplicar.

b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador.

c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos y tribunales especiales y competentes, ejerce tuición en el cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y empleadores.

d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes.

e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable respecto de otros trabajadores con los que mantenga responsabilidades o labores similares”.

Entre estos principios, el de protección se sostiene en tres reglas o criterios, que fueron desarrollados en la SCP Nº 0177/2012 de 14 de mayo, expresó: “…el principio protector considerado como el principio básico y fundamental del Derecho del Trabajo con sus tres reglas o criterios, a) El in dubio pro operario que se explica en el sentido de que cuando una norma se presta a más de una interpretación, debe aplicarse la que resulte más favorable al trabajador; b) La regla de la norma favorable, según la cual aparecieran dos o más normas aplicables a la misma situación jurídica, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador; c) La regla de la condición más beneficiosa según la cual, ninguna norma debe aplicarse si esta tiende a desmejorar las condiciones en que se encuentra el trabajador, pues la idea es de que en materia laboral las nuevas normas o reformas deben tender a mejorar las condiciones de trabajo y no a la inversa (Armengol Arnez Gutiérrez, Derechos laborales y Sociales - La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003)…” (La negrilla ha sido añadida); principio que, encuentra su fundamento en la desigualdad económica existente entre los sujetos de la relación laboral, donde el Derecho del Trabajo, debe otorgar una tutela jurídica preferente al trabajador, precautelando que en las relaciones de trabajo, no sea objeto de abuso y arbitrariedades por parte del empleador, cuyo contexto normativo se encuentra previsto en el art. 3 inc. g) del CPT y art. 48-I y II de la CPE.

En tal sentido, por el principio de protección, que condensa uno de los principales postulados del Derecho del Trabajo, abarca en sus subreglas la favorabilidad o in dubio pro operario, el que concreta su aplicabilidad en tres vertientes a saber: a) En la eventualidad de conflicto de leyes, prevalecerán las del Trabajo, bien sean sustantivas o adjetivas; b) En el supuesto de conflicto de normas, será aplicable la más favorable al trabajador; y, c) En el caso de que el juzgador laboral exista incertidumbre entre dos declaraciones posible derivadas de una misma norma, ha de preferir la interpretación que más beneficie al trabajador.

En materia laboral, se amplía el espíritu de protección del trabajador, constitucionalizando determinados principios, previstos en el art. 48-II de la CPE, en mérito a las previsiones de los arts. 410-II y 15 de la LOJ, dotando de características a los derechos laborales, como la irrenunciabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad, además de otras medidas que tienden a proteger al trabajador, como el sujeto más débil de la relación laboral; como se refirió en párrafos anteriores.

Disposición Transitoria 11 de la Ley N° 2028.

“Artículo 11°.- (Trabajadores Municipales) Las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad, con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del Trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que establece la presente Ley”.

Protección laboral de los trabajadores.

Conforme se refirió, la Constitución, amplió el espíritu de protección laboral, constitucionalizando de esa manera determinados principios, el principio protector con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; de continuidad o estabilidad de la relación laboral; de inversión de la prueba; de primacía de la realidad; y de no discriminación, previstos en el art. 48-II de la CPE.

También, rige como una de las primacías de la justicia boliviana, la búsqueda de la justicia material, debiendo primar razonamientos que permitan garantizar una efectiva y eficaz justicia, ante la existencia de una justicia inclusiva, garantizada por la Norma Suprema; infiriendo al respecto, la SCP 060/2014 de 3 de enero: “En la administración de una justicia inclusiva, no se puede soslayar el hecho el sustento de las decisiones que se basan en el análisis e interpretación, donde no solo se limita a la aplicación de formalidades y rituales establecidos en la norma, sino, en hacer prevalecer principios y valores que permitan alcanzar una justicia cierta, accesible para la población, con miras de alcanzar el vivir bien y de esa manera rebatir los males como la corrupción que afecta a la sociedad (…) ‘Conforme a lo expuesto, el valor superior «justicia» obliga a la autoridad jurisdiccional -en la tarea de administrar justicia- procurar la realización de la 'justicia material' como el objetivo axiológico y final para el que fueron creadas el conjunto de instituciones…’ (SC 0818/2007-R de 6 de diciembre)”.

A pesar de la protección reforzada que se tiene en relación a los trabajadores, a efectos de la aplicación de la normativa de la materia, se debe realizar y profundizar un análisis de cada controversia particular; de modo tal que permita al juzgador, en lo posible, arribar a una conclusión fáctica lo más cercana posible a la verdad histórica de los hechos (verdad material), para luego aplicar a ella la norma correspondiente; y, no existe en esta materia una paridad jurídica, bajo los principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene respecto del empleador; empero, no debe bajo este título, vulnerarse otros derechos garantizados por la Constitución; de tal modo que, como bien señala la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente añadida, no solamente se debe poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento; sino, buscar un proceso justo, teniendo como objetivo procurar la realización de la justicia material.

Este principio de verdad material, debe estar acompañado de la presunción favorable que la materia y la propia Constitución dispone, para el trámite de los procesos laborales, sobre las pretensiones razonables del trabajador, ante una falta de prueba idónea presentada por el empleador, que desacredite la solicitud de derechos y beneficios que el trabajador alega le corresponden; conforme a la inversión de la prueba, que rige en la materia en razón a que, a tiempo de tener acceso a la prueba idónea para acreditar o desvirtuar determinados asuntos laborales, es el empleador quien tiene ventaja respecto del trabajador; por esto la legislación laboral, con el ánimo de compensar esta situación, ha previsto que en los procesos laborales la carga de la prueba es obligatoria para la parte patronal y facultativa para el trabajador.

Así también, debe armonizar el principio protector, con las circunstancias y aspectos demostrados en el proceso, o los indicios que salgan en el trascurso del mismo, relacionados al objeto de la causa; por ello, rigen en materia laboral, principios constitucionales que buscan la favorabilidad del trabajador, ante la desventaja que tiene frente al empleador; bajo este criterio, no puede atenderse pretensiones que no corresponden al demandante; la administración de justicia tiene como objetivo procurar la realización de la justicia material y al buscar un proceso justo, no se aparta de los principios que rigen la materia, toda vez que, los principios laborales están orientados al resguardo del trabajador, ello no implica, vulnerar derechos o desconocer la verdad histórica de los hechos, dando una razón cegada al trabajador.

Resolución del caso concreto:

En el caso, la actora inició la relación laboral el 01 de marzo de 1993, antes de la vigencia de la Ley de Municipalidades Nº 2028 de 28 de octubre de 1999; por consiguiente, en aplicación de la Disposición Transitoria 11 de la Ley N° 2028, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, conforme determinó de manera acertada la Juez de primera instancia, no correspondiendo aplicar en el caso presente la normativa que rige a los funcionarios públicos municipales porque fue contratada antes de la vigencia de dicha Ley N° 2028.

Es así que, le corresponde el pago de indemnización por tiempo de servicios, conforme fue reconocido por la Juez de primera instancia; desde la fecha inicial de su contratación, resultando innecesario aplicar al caso presente las normas de la Ley N° 321.

En ese entendido, como se tiene fecha de inicio de la relación laboral, el 01 de marzo de 1993; corresponde aplicar al caso la RM N° 249/07 de 5 de junio de 2007, que hace referencia a los trabajadores que ingresaron antes de la vigencia de la Ley Nº 2028 de 28 de octubre de 1999; conforme determinaron la Juez A quo y el Tribunal de alzada, teniendo la actora como empleador al GAM de Oruro.

En ese entendido, procede el pago de indemnización por tiempo de servicios, a favor de la actora, computando desde el 01 de marzo de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2020; por 27 años y 10 meses; y de acuerdo a los tres últimos sueldos, conforme la planilla de sueldos de fs. 233 y papeletas de sueldo de fs. 58; octubre 2020 - Bs. 3.331,80.-; noviembre 2020 - Bs. 3.642,79.-; y, diciembre 2020 - Bs. 3.210,30.-; se tiene un sueldo promedio indemnizable de Bs. 3.394,96.-, a tomarse en cuenta en la liquidación.

Se argumentó en el recurso que no ha mediado despido intempestivo porque, no se encontraba la actora sujeta a una relación laboral respecto del GAM de Oruro, sino bajo dependencia directa de Supervisores Encargados de la ejecución de cada proyecto, que tenía las características de ser temporales; es decir, sujetos a la ejecución de cada proyecto y remunerados conforme al avance de obra o avance de trabajo.

Sobre este tema, conforme se relacionó precedentemente, la actora mantuvo una relación laboral ininterrumpida desde el 01 de marzo de 1993, sujeta a contratos consecutivos de trabajo y a partir de la tercera contratación en aplicación del art. 2 del Decreto Ley N° 16187 de 16 de febrero de 1979, por tratarse de tareas propias y permanentes de la entidad Municipal; por consiguiente, en el caso, se considera que existió despido injustificado porque una vez concluida la última obra ejecutada, la actora fue desvinculada de manera injustificada y por ello fue correcta la sanción del pago del desahucio determinado en Sentencia y confirmado en el Auto de Vista recurrido, no siendo evidente las infracciones acusadas en el recurso de casación respecto de este tema.

Estos mismos razonamientos, se aplicaron en los Autos Supremos N° 239 de 27 de julio de 2020, N° 113 de 10 de mayo de 2023 y N° 178 de 29 de mayo de 2023, emitidos por esta Sala.

Los arts. 127 y 128 del CPT, prevén que la excepción perentoria de prescripción, debe de oponerse antes de contestar a la demanda acompañando prueba pre constituida.

En el caso la entidad demandada, en el memorial de fs. 79 a 82, opuso como excepciones previas la incompetencia e imprecisión y contradicción en la demanda; contestando en el mismo escrito la demanda de manera negativa; en esa oportunidad no se opuso ninguna otra excepción operando la preclusión prevista por los arts. 3 inc. e) y 57 del CPT y por ello es que, la excepción de prescripción alegada en el memorial de fs. 278 a 282, resulta extemporánea, no corresponde tramitarla, ni resolverla en cumplimiento de la referida preclusión, no pudiendo aplicarse al caso, las normas civiles citadas en el recurso porque dicha excepción de prescripción debe oponerse en el plazo procesal previsto en el art. 128 del CTP y no así en cualquier momento como pretende la entidad recurrente.

En mérito al régimen que rige la relación laboral de la demandante, corresponde reconocer también, conforme se hizo en la Sentencia, las vacaciones pretendidas en la demanda; desde la gestión 2015-2016, de acuerdo al petitorio realizado por la actora en su demanda y la inexistencia de prueba que demuestre lo contrario, considerando que el art. 2 de la Ley N° 321, señala: “…en el marco de lo dispuesto en el Artículo 1 de la presente Ley, mantendrán su antigüedad sólo para efecto del pago del bono de antigüedad y cómputo de vacaciones” (La negrilla ha sido añadida).

Para el cálculo de vacaciones, se toma en cuenta conforme se ha demandado, desde la gestión 2015 hasta la gestión 2020; es decir, 2015-2016; 2016-2017; 2017-2018; 2018-2019; 2019-2020.

La vacación, constituye en un derecho considerado como el tiempo concedido por Ley, para el cese del trabajo, otorgándole al trabajador el descanso ininterrumpido y remunerado para la reposición de energías física y psicológicas debido al desgaste en La fuente laboral, derecho adquirido regulado por el art. 44 de la LGT, concordante con el art. 1 del DS Nº 17288 de 18 de marzo de 1980, que señala: “De conformidad al Art. 1 del DS 3150, de 19 de Agosto de 1.952, reformatorio de Art. 44 de la L.G.T., los descansos anuales a que tienen derecho los trabajadores se regirán por la siguiente escala:

De 1 a 2 años cumplidos de trabajo…….….. 15 días

De 2 a 3 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 3 a 4 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 4 a 5 años cumplidos de trabajo……….. 15 días

De 5 a 6 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 6 a 7 años cumplidos de trabajo………..  20 días

De 7 a 8 años cumplidos de trabajo……….  20 días

De 8 a 9 años cumplidos de trabajo……….. 20 días

De 9 a 10 años cumplidos de trabajo……… 20 días

De 10 años cumplidos adelante……………. 30 días.

En consecuencia las primeras cuatro vacaciones corresponden a periodos de quince días, las cinco siguientes a periodos de 20 días y a partir de la décima vacación a periodos de 30 días hábiles”, al respecto el artículo único del DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974, determina: “Después del primer año de antigüedad ininterrumpida, los trabajadores que sean retirados forzosamente o que se acojan al retiro voluntario antes de cumplir un nuevo año de servicios, tendrán derecho a percibir la compensación de la vacación en dinero por duodécimas, en proporción a los meses trabajados dentro del último periodo”, y el artículo único del DS Nº 12059 de fecha 24 de diciembre del mismo año, que señala: “Para el cálculo a pagarse por el periodo de vacación anual, se tomará en cuenta el promedio del total ganado en los últimos 90 días trabajados con anterioridad a la fecha aniversario, que en cada año, origina el derecho a la vacación correspondiente con exclusión de todo el cargo por trabajo extraordinario, bono de asistencia, bono de subsidio de movilidad y gastos de representación”.

Finalmente, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo (DR-LGT) prevé: “La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito y será ejercida conforme al rol de turnos que formule el patrono”, y como bien señala este último artículo la vacación no es compensable en dinero, pero se incluye una excepción, al referir “salvo el caso de terminación o conclusión del contrato de trabajo”, esta excepción fue desarrollada en la Sentencia Constitucional Nº 0194/2010-R de 24 de mayo, que indicó: “II.4. Excepción al principio de no compensabilidad en dinero (…) Sin embargo, en el caso de la interrupción laboral sea por desvinculación laboral o ruptura contractual, pendiente el uso de vacación; se debe considerar su compensación en dinero, toda vez que la vacación no puede perderse en desmedro del trabajador, desconociendo el privilegio y preferencia con que cuentan éstas, toda vez que conforme establece el art. 48.II de la CPE, las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad.

Al respeto, el art. 33 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo señala: "La vacación anual no será compensable en dinero, salvo el caso de terminación del contrato de trabajo. No podrá ser acumulada, salvo acuerdo mutuo por escrito…". De la normativa glosada precedentemente se desprende la excepción al alcance y fin de la vacación, referida estrictamente a la desvinculación laboral o ruptura contractual; en éste supuesto, se abriría la procedencia a la compensación de la vacación. La doctrina también ha llegado a precisar este aspecto cuando señala que: "La ley ha estimado que en los casos de extinción del contrato de trabajo, habrá una imposibilidad práctica para el goce efectivo de las vacaciones, por lo que en éste único caso admite su conversión en dinero, estableciendo el derecho a la percepción de una indemnización por el trabajador o por sus causahabientes en caso de muerte de éste". Etala Carlos Alberto, "Contrato de trabajo", edit. Astrea, año 2005, pág. 432.

Por otra parte el Tribunal Constitucional a través de la SC 1869/2004-R de 6 de diciembre que ha establecido que "…A efecto de resolver el caso planteado, es preciso señalar, que las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, por cuanto, el descanso es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el mejor desarrollo de sus actividades; consiguientemente, las vacaciones no constituyen un sobre sueldo, sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación de las vacaciones está prohibida por ley, salvo algunas excepciones previstas por ley o que sin estar se presentan en la actividad laboral; tal el caso por ejemplo, cuando un trabajador se desvincula del servicio o de su fuente de trabajo, por causas ajenas a su voluntad, sin haber gozado de su derecho a la vacación remunerada”.

Antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado, promulgada el 7 de febrero de 2009, los derechos laborales prescribían a los dos años desde el momento que se hacían exigibles, se entendía que en aplicación de la prescripción de los derechos, se podía acumular hasta dos vacaciones, ahora éste derecho, al uso de las vacaciones, es imprescriptible como todos los derechos laborales; en consecuencia, la situación jurídica del pago de vacaciones no gozadas en caso de ruptura de la relación laboral, es similar, pues esas vacaciones ante la imposibilidad de ser gozadas por el trabajador; deben ser compensadas económicamente por los días no gozados de todas las vacaciones pendientes, pago que constituye un reconocimiento excepcional del derecho al uso del descanso, precisamente por la ruptura de la relación laboral; es decir, si antes de la extinción de la relación laboral se tienen vacaciones pendientes de goce, en aplicación al art. 33 del Reglamento de la LGT, procede su pago en efectivo, respecto de todos los días no gozados de vacación, conforme se ha reglamentado el art. 44 de la LGT, en el DS Nº 12058 de 24 de diciembre de 1974.

Asimismo, el derecho al aguinaldo, es considerado un sueldo anual complementario, que todo patrono, ya sea persona natural o jurídica, pública y privada en cualquiera de sus formas societarias y/o de derecho público, tienen la obligación de pagar a sus empleados y obreros hasta el 25 de diciembre de cada año.

El pago de este derecho, está regulado por la Ley de 18 de diciembre de 1944, que prevé en su art. 1: “Toda empresa comercial o industrial o cualquier otro negocio está obligada a gratificar a sus empleados y obreros con un mes de sueldo y 25 días de salario, respectivamente, como aguinaldo de Navidad hasta el 25 de diciembre de cada año”; precepto ampliado tres años después por su efectividad, por la Ley de 11 de junio de 1947, que determina: “Toda empresa comercial, industrial o cualquier otro negocio, está obligado a gratificar a sus empleados y obreros, en calidad de aguinaldo, con un mes de sueldo y 25 días de salario respectivamente, antes del 25 de diciembre de cada año”.

Asimismo, la Ley de 18 de diciembre de 1944, en su art. 2, impone una sanción en caso de omitir su pago: “La transgresión o incumplimiento de esta Ley, será penada con el doble de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior”; norma de la que se infiere que, cuando un empleador no paga el aguinaldo de navidad a sus trabajadores, hasta antes del 25 de diciembre de cada año, éste deberá cancelar el doble del monto de este derecho, que corresponde a su trabajador.

El DS N° 19337 del 14 de diciembre de 1982, modificado por el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, prevé “Se modifica el Artículo Décimo Segundo del Decreto Supremo Nº 19337 de 14 de diciembre de 1982, de la siguiente manera: ‘ARTICULO DECIMO SEGUNDO.- El pago del Aguinaldo de Navidad, al personal en funciones, deberá efectuarse hasta el día veinte de diciembre’”(Negrillas añadidas), teniéndose en conclusión un plazo máximo para el pago de este beneficio, hasta el 20 de diciembre de cada gestión.

El cálculo para cancelar este derecho, se lo deduce del Decreto Ley (DL) Nº 229 de 21 de diciembre de 1944, que en el art. 2 dispone: “Para los efectos del artículo anterior, se tomará como base el último sueldo o salario. Tratándose de trabajadores a destajo, se tomará el promedio de lo remunerado en los últimos tres meses si son empleados y 75 días si son obreros”.

El aguinaldo es un derecho laboral, adquirido por un tiempo de trabajo, mayor a 90 días o tres meses; de igual manera, prevé una sanción para el empleador, cuando no se cumple con el pago del aguinaldo hasta la fecha prevista por la norma; asimismo, conforme dispone el artículo único del DS Nº 28448 de 22 de noviembre de 2005, el aguinaldo debe pagarse hasta el 20 de diciembre de cada gestión; es decir, en base al salario percibido en esa gestión; porque el aguinaldo es considerado un sueldo anual; asimismo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y previsión Social, cada gestión emite una Resolución Ministerial (RM), en el que reglamenta el pago del aguinaldo de cada gestión, entre ellos, la RM Nº 122/15 de 20 de noviembre de 2015, que dispone: ”La base de cálculo para el pago del aguinaldo de Navidad para las trabajadoras y trabajadores, será el promedio del total ganado de los últimos tres meses anteriores al pago o los tres meses anteriores a la extinción de la relación laboral(…)”, concordante el Instructivo Nº 239/2016 de 18 de noviembre y la RM Nº 136/17 de 21 de noviembre de 2017.

En el caso presente, la entidad demandada no demostró el pago del aguinaldo de la gestión 2020 (duodécimas), conforme determinó la Juez de primera instancia; correspondiendo, ordenar el pago del aguinaldo por duodécimas en base al salario promedio indemnizable considerando el promedio de los tres últimos meses anteriores a la desvinculación laboral que se produjo en la gestión 2020, cumpliendo las previsiones del art. 19 de la LGT, norma que tampoco fue considerada por el Tribunal de alzada.

En mérito a lo expuesto y encontrándose infundados los motivos del recurso de casación; corresponde dar cumplimiento al art. 220-II del CPC-2013, aplicable en la materia por expresa determinación del art. 252 del CPT.