AS/0779/2023

Corresponde señalar que, en el caso de autos, tiene su antecedente en el hecho de que Elizabeth Arias Pérez plantea su demanda alegando que con la señora Jhenny Flor Fernández Clavijo de Camacho suscribió un contrato de anticresis el 16 de julio de 2016, mediante una minuta que no fue elevada a Escritura Pública solo reconocida en sus firmas en la vía judicial, en cuya fecha entregó la suma de $us. 17.000,00 comprometiéndose a efectuar un saldo por concepto del anticrético de $us. 13.000,00 hasta el 05 de octubre de ese año, y no llegó a ocupar el departamento otorgado en anticrético. Sin embargo, tal aspecto no fue cumplido por la renuencia de la propietaria del inmueble. Postulando su pretensión de nulidad del contrato de anticresis por falta de forma y el pago de daños y perjuicios por el capital entregado.

Por su parte, la demandada Jhenny Flor Fernández Clavijo de Camacho, señala en su contestación que la actora fue la que no llegó a cancelar el saldo del anticrético y ocupó el ambiente, Por lo que solicitó la declaratoria de resolución del contrato más el pago de daños y perjuicios.

La Sentencia pronunciada en el caso de autos, estimó que resulta viable la demanda de nulidad del contrato por falta de forma, y no acogió la demanda accesoria de pago de daños y perjuicios al considerar que el ambiente fue ocupado por la demandante y, posteriormente, fue devuelto al ser desocupado. Decisorio que fue confirmado en alzada, con el argumento esencial de que el precedente invocado por la recurrente (Auto Supremo Nº 694/2015-L), no es aplicable al caso por diferir los institutos resueltos en el precedente y en el caso de autos (venta y anticresis).

1. La recurrente manifiesta que el Tribunal de alzada interpretó erróneamente el principio pacta sunt servanda, previsto en el art. 519 del Código Civil, debido a que la autoridad de segunda instancia acepta que este principio es aplicable a los contratos de venta. Asimismo, menciona que se tiene el precedente contenido en el Auto Supremo Nº 694/2015-L, el que describe que nadie puede alegar pretender la nulidad cuando la causa que alega fue creada por el mismo o participó voluntariamente en su conformación.

En la anterior resolución suprema se asumió que el Tribunal de alzada estableció que el precedente invocado por la recurrente se refiere a un contrato de venta y el mismo no resulta aplicable al caso presente donde se debate el aspecto formal en la constitución de un contrato de anticresis. Asimismo, esta Sala, por una parte, consideró que el fundamento del Tribunal de alzada resulta ser suficiente, ya que de acuerdo con el art. 493 del Código Civil, un contrato solo es válido si es que cumple con la forma establecida por la ley, y para el caso del contrato de anticresis el art. 491 num. 3 del mismo sustantivo civil determina que el contrato de anticresis debe ser celebrado mediante documento público, es decir, debe constituirse mediante escritura pública. Así lo describe la normativa señalada, conforme con los precedentes citados en la doctrina aplicable al caso.

También se expresó la diferencia entre los contratos de venta y de anticresis, el primero es consensual (se forma con el solo consentimiento de las partes), y el segundo formal (para su validez requiere de cumplir con la forma, es decir con suscribir la escritura pública). Esta exigencia se encuentra descrita en el catálogo de contratos solemnes que señalan los arts. 491 y 1430 del Código Civil, y respaldada por el art. 493 del sustantivo de la materia. La exigencia de forma o solemnidad no se requiere para el contrato de venta, pues este contrato no se encuentra descrito en los arts. 491 y 492 del Código Civil, su conformación de acuerdo a ley se encuentra prevista en el art. 584 del Código de la materia.

Asimismo, se consideró que, en cuanto a sus obligaciones, el contrato de venta por esencia es un contrato bilateral, por ello, su denominación de ser uno sinalagmático perfecto, no ocurre lo mismo con el contrato de anticresis que al ser considerado como un contrato de garantía, se encuentra calificado como un contrato unilateral, por tal aspecto se denomina como un contrato sinalagmático imperfecto. Porque el anticresista tiene la obligación de conservar el bien y devolverlo cuando deba acontecer tal obligación, del cual pueden surgir otras obligaciones conforme a la ejecución del contrato.

En la respuesta sobre la alegación de no ir contra los actos propios, se asumió que conforme con el art. 519 del Código Civil, si bien la norma descrita establece que el contrato tiene la fuerza de ley entre las partes suscribientes y no puede ser disuelto sino por las causas autorizadas por ley. En ese sentido, en el ejercicio de los derechos subjetivos, si un contratante tiene la intención de impugnar el contrato, puede hacerlo de acuerdo con las causales previstas por el ordenamiento jurídico, así lo establece la última parte de la norma citada, cuando describe que el contrato puede ser disuelto por las causas autorizadas por ley, lo cual no implica que el contratante esté reatado a mantener un contrato inválido.

En cuanto a la posibilidad de sancionar al contratante que actuó dolosamente, en sentido de que nadie puede alegar la nulidad fundada en su propia culpa, el cual es un principio general de derecho que fue aplicado en los Autos Supremos Nº 694/2015-L de 14 de agosto (invocado por la recurrente) y Nº 1084/2015-L de 18 de noviembre. Se entiende que, en ambos casos, se reprimió al que formuló la pretensión de nulidad, porque ese vicio fue generado en el entorno del que solicita la nulidad del contrato. En ambos casos, se asumió en sentido de que no se puede acoger una nulidad cuando el que pretende es quien causó el vicio contractual, es decir que el vicio fue elaborado en el entorno privado del que pretende la nulidad contractual, en esos casos (como se desglosará posteriormente) se estableció la aplicación del principio de que nadie puede ser oído invocando su propia torpeza, conocido como principio de derecho: nemo auditur prorpiam turpitudiem allegans, tiene su fuente en la legitimación ad causam, o sea, en la legitimación para demandar, para tal efecto, conviene describir la fuente de derecho comparado, sobre la aplicación de este principio plasmado en la legislación y en la jurisprudencia, y luego en la legislación nacional.

Sistema colombiano.

El texto original del Código Civil colombiano establecía: “ARTÍCULO 1742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez o prefecto, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo y debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años” (la negrilla es añadida).

Luego de dos reformas, el citado artículo 1742, fue subrogado por el artículo 2do. de la Ley Nº 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

Se puede apreciar que la legitimación para accionar por nulidad contractual, inicialmente resultó ser rigurosa, puesto que no se permitía al contratante que ha ejecutado el contrato sabiendo y debiendo saber del vicio que invalidaba el contrato, con la reforma de 1936, se redujo esa limitante, y se otorgaba ese derecho de accionar a todo aquel que tenga un interés legítimo. Se sustrajo la limitante descrita en el texto de la redacción primigenia que fue mantenida en manera similar con las reformas en los años 1887 y 1890.

Sin embargo, pese a tal liberación en la jurisprudencia colombiana se puede apreciar que la Corte constitucional de Colombia, mediante la Sentencia Nº C-083 de 01 de marzo de 1995 estableció que: “¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans? Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano, pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si el juez la invoca como fundamento de su fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella en algún beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la coincidencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y a los fines que persigue están amparados por éste…”.

Se concluye que la legislación colombiana inicialmente permitía activar un juicio de nulidad a cualquier persona que tenga interés en ello, luego dicha disposición fue subrogada con una disposición abierta (en el que dicha restricción fue levantada por el legislador), sin embargo, la jurisprudencia colombiana, en el caso C-083 de 01 de marzo de 1995 introdujo el apotegma nemo auditur propriam turpitudiem alegans, con la cual no se otorga derecho a la persona que funda su beneficio decreto en su propia torpeza.

Sistema argentino.

En el caso del sistema legal argentino, se tiene la fuente del Código Civil, antes de la vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, en el art. 1047, establecía: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación” (la negrilla es añadida).

Posteriormente, con el Código Civil y Comercial establecido mediante la Ley Nº 26.994 promulgada el 07 de octubre de 2014, el legislador argentino estableció en artículo 387, que: “Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción” (la negrilla no corresponde a la fuente original).

Similar al sistema legal colombiano, en la fuente argentina inicialmente restringía activar la nulidad por la persona que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber del vicio que la invalidaba. Posteriormente, con la reforma en la gestión 2014, se estableció una nueva nomenclatura jurídica, la cual apunta a prohibir la activación de la nulidad al que invoque su propia torpeza para lograr un provecho.

Sobre este articulado, podemos citar el aporte doctrinario de Jorge H. Alterini, quien en su obra Código Civil y Comercial Comentado, Tomo II, pág. 1195 señala: “En el sistema del Código Civil derogado (art. 1047) quedaban excluidos quienes habían ejecutado el ‘sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba’. El propósito de la limitación debía encontrarse en la necesidad de desalentar conductas ilícitas y privando a sus autores del acceso a la justicia: se trata de una aplicación del principio más general de que ‘nadie puede invocar su propia torpeza’. El criterio legal, no obstante, había sido criticado por entenderse que el propósito perseguido por la norma se lograría menor permitiendo el juzgamiento pues de esa manera las partes nunca tendría seguridad de conservar lo adquirido por causa torpe.

Más drásticamente, se observaba a ese aspecto de la norma, que ‘conocimiento’ del vicio no equivale a ‘mala fe’ (la víctima de un préstamo usurario para quienes consideraban que era un supuesto de nulidad absoluta) y que, por ello, la interpretación literal de quienes se reputaban excluidos conducía a negar legitimación a quien era, nada menos, que la víctima del ato que contrariaba el interés general. Se postulaba por ello a quienes hubieran actuado de mala fe y pretendía obtener un provecho de la declaración de invalidez”.

Sistema boliviano.

En el sistema nacional boliviano, la legitimación para el planteo de una nulidad contractual, se encentra desarrollado en el art. 551 del Código Civil que señala: “La acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona que tenga un interés legítimo”. En nuestra legislación no se ha establecido una restricción como sucede en el caso del sistema legal argentino. El derecho de acción está abierto para todo aquel que tenga un interés legítimo, y el mismo solo puede verificarse por el efecto patrimonial que desencadenará el efecto de la nulidad contractual.

Pese a la falta de restricción normativa, la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia, en procura de otorgar derecho al contratante de buena fe, emitió resoluciones en las que en cierta medida se llegó a restringir el derecho de acción para el que pretenda fundar derecho basado en su propia culpa, con ese sentido se puede rescatar el contenido desarrollado en el Auto Supremo Nº 1084/2015-L de 18 de noviembre, en el que expresó: “En relación a que el fallecimiento de Casimira Rocha no habría sido debidamente acreditado, pero quedaría evidenciado que la firma de Casimira Rocha de García seria falsa y al ser falsa no podría darse por válida la transferencia, al respecto se debe precisar que los jueces de instancia por la prueba cursante en obrados reconocieron el fallecimiento de Casimira Rocha de García, y que en un razonamiento formalista por parte de los de Alzada estos realizaron observaciones a la documentación emitida por la municipalidad de Lomas de Zamora provincia Buenos Aires - Argentina, sin embargo el Tribunal de Alzada salva dicha impericia al señalar: “…aun el caso del fallecimiento de Casimira Rocha de García, Moisés García Galarza firma el contrato de venta, asiste a reconocer firmas y rubricas ante el juez de mínima cuantía el 3 de octubre de 1983, acompañado de una mujer que el mismo manda a suplantar a su verdadera esposa fallecida acompañando cedulas de identidad falsificadas; por el actuar de mala fe de Moisés García Galarza no le es posible demandar la nulidad del documento de 03 de octubre de 1983…’.

Sustentando dicho razonamiento en los documentos de 08 de octubre de 1985, por el que Moisés García Galarza y su esposa Casimira Rocha de García también venden a Zenón Márquez Quispe y Alicia Torrico, el lote de terreno Nº 1 de su propiedad y que el mismo codemandado utiliza un poder Nº 465/91 de 29 de agosto, que le habría otorgado su esposa fallecida para transferir el bien en cuestión a Petrona García Rocha y Porfirio Soto; razonamiento efectuado por el Tribunal de Alzada que resulta correcto, ya que no se puede fundar una acción de nulidad basado en sus propios actos, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza para acogerse a derecho, no siendo posible escudarse en un acto realizado con mala fe, con culpa o dolo para salir beneficiado de una situación controversial, pues en todo proceso debe regir el principio de buena fe como pilar de su estructura, siendo el sustento de esta postulación, el evitar que alguien abuse de su propia inmoralidad, en este entendido convalidar una nulidad demandada en la conducta ilícita de quien demanda, iría contra el ordenamiento jurídico, las buenas costumbres y los principios y valores establecidos en la Constitución Política del Estado en su art. 8; no siendo evidente la contradicción acusada en este punto también venden a Zenón Márquez Quispe y Alicia Torrico, el lote de terreno Nº 1 de su propiedad y que el mismo codemandado utiliza un poder Nº 465/91 de 29 de agosto, que le habría otorgado su esposa fallecida para transferir el bien en cuestión a Petrona García Rocha y Porfirio Soto; razonamiento efectuado por el Tribunal de alzada que resulta correcto, ya que no se puede fundar una acción de nulidad basado en sus propios actos, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza para acogerse a derecho, no siendo posible escudarse en un acto realizado con mala fe, con culpa o dolo para salir beneficiado de una situación controversial, pues en todo proceso debe regir el principio de buena fe como pilar de su estructura, siendo el sustento de esta postulación, el evitar que alguien abuse de su propia inmoralidad, en este entendido convalidar una nulidad demandada en la conducta ilícita de quien demanda, iría contra el ordenamiento jurídico, las buenas costumbres y los principios y valores establecidos en la Constitución Política del Estado en su art. 8; no siendo evidente la contradicción acusada en este punto”.

En ese fallo, la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia, hizo prevalecer el principio de que no se puede fundar una acción de nulidad basado en sus propios actos, puesto que es la propia persona que demanda la nulidad que generó la secuencia dolosa y vicio en el cauce de la formación del negocio jurídico. En el referido fallo, aunque no se haya descrito literalmente, se hizo uso del principio de derecho “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, cuya traducción es: no se escucha a nadie que alega su propia torpeza, puesto que el contrato fue suscrito tanto por dos partes contratantes, empero se le atribuye la torpeza o culpa propia a uno de ellos (sobre argucias en la que participó), no a ambos contratantes.

En el caso del precedente invocado por el recurrente, resulta ser el Auto Supremo Nº 694/2015-L, de 14 de agosto, en el que se tomó como referencia la descripción fáctica en el planteamiento de la demanda y la falta de interés legítimo. Haciendo contar que: “…en el caso de Autos el demandante Juan Luis Villaverde Garrido interpone demanda en la vía ordinaria de nulidad de venta acciones de la sociedad Anónima Euroboliviana de Inversiones S.A., posteriormente denominada Sociedad Anónima de Inversiones Inmobiliarias Eurocruz S.A por escritura aclarativa, teniendo como objeto la sociedad realizar Inversiones Promoción, Gestión y Comercialización de bienes inmuebles. Argumenta el demandante que solicita la mencionada nulidad al tenor del art. 549 inc. 1, 551, 552, y 553 del Código Civil, porque el procedimiento de venta de las acciones no se ajustó a lo establecido en la escritura de constitución de sociedad Anónima No 378/2006, de fecha 31 de agosto de 2006, así como no se cumplió con el Estatuto de Constitución de la sociedad que establece en su art. 14 el procedimiento para la venta de acciones, debiendo ofertarse primero a los otros socios mediante aviso y estos teniendo un plazo de 90 días desde la fecha de recepción del aviso pueden aceptar la oferta y comprar las acciones en los término ofrecidos en cuyo caso la venta tendrá lugar de la manera más expedita posible, en caso de que la venta sea a terceros, transcurridos los 90 días sin que los otros accionistas se hayan pronunciado, el vendedor quedará en libertad de vender la acción, indica además el demandante que existió otra agravante referida a que el art. 254 párrafo segundo del Código de Comercio claramente establece que la transmisión de acciones nominativas se perfecciona mediante endoso y solo surte efecto cuando esta se encuentra registrada en el registro por acciones (…) siendo ese el interés legítimo que debe demostrar para acreditar la legitimación activa, es decir el interés legítimo está limitado al interés personal que emerge del derecho subjetivo en función inmediata de la nulidad del contrato, a contrario sensu de la junta general constitutiva o en su caso de los otros accionistas por el derecho preferente otorgado conforme establece la Escritura de Constitución de sociedad y demás normas del código de comercio, como se dijo por el derecho preferente que se les otorga para la compra de las acciones, pero no así al vendedor (…) 

Con estos antecedentes se establece que el demandante al pedir la nulidad de la venta de acciones, en las cuales él fue el protagonista porque vendió las mismas a favor de otra persona (tercero que no es socio), existiendo en este acto de transferencia la voluntad expresada en el consentimiento tanto del vendedor como del comprador para que se perfeccione el contrato de venta, además el mismo fue plasmado en documentos privados que fueron reconocidos por notario de Fe Pública, atenta contra sus propios actos en los cuales el participó en pleno ejercicio de sus facultades y expresando el libre ejercicio de su voluntad, además en el documento de transferencia de fecha 25 de julio de 2007 el demandante actuó también como comprador en representación de Eduardo Martín Duarte, por medio de poder No 1136/2006, (cursante a fs. 86 de obrados), de donde resulta que no es nada ético el accionar del demandante, que habiendo suscrito los documentos de transferencia, ahora pretenda la nulidad atentando contra un acto que el mismo realizó, por lo que no resulta licito ir contra sus propios actos cuando estos fueron expresión del consentimiento de quien los ejecuta y obedece al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado definiendo de una forma inalterable la posición jurídica de su autor. Al margen de ello estos actos han generado confianza en otras personas en este caso el tercero que ha comprado las acciones y al cual directamente le está ocasionando perjuicio por el ejercicio de esta pretensión de nulidad y ve defraudada la fe puesta en el comportamiento primigenio del demandante, por lo que no resulta ético de parte del demandante argumentar que no se cumplió con dicho procedimiento razón por la cual pretende la nulidad de la venta de las acciones, conducta que no condice con el principio general del derecho que orienta que nadie puede alegar la nulidad en su propio error o falta, principio aplicable en resguardo del equilibrio contractual y que todo contrato debe ser cumplido por las partes intervinientes que lo suscribieron (pacta sunt Servanda)” (las negrillas no corresponden al texto original).

En ese caso, se anuló obrados por considerar que el que generó el vicio fue el que está solicitando la nulidad del negocio jurídico, con ello se estableció que este no tiene la legitimación para plantear la demanda, el criterio asumido se funda en el principio de que no se escucha a nadie que alegue su propia torpeza.

Si se analiza el referido Auto Supremo, se tiene que el procedimiento de la venta se encontraba en normas internas de una sociedad del cual el vendedor tenía la tuición y conocía de dicho procedimiento, faltó a ese procedimiento al efectuar la venta a una tercera persona, que no formaba parte de la sociedad anónima, y sobre esa base pretendió nulificar el contrato. Ahí se ve que el defecto en la venta lo conocía el vendedor no así el comprador, se atribuye la culpa de haberse generado el vicio al vendedor, que en ese caso resultó ser el demandante, quien pretendió hacer valer el defecto que él mimo creó. Por ello, se consideró que el demandante no está amparado por la legitimación para demandar conforme describe el art. 551 del Código Civil.

En el caso concreto.

El recurrente en su escrito de casación menciona la frase “nadie puede pretender la nulidad cuando la causa que alega fue creada por el mismo, o participó voluntariamente en su conformación”, esa frase difiere del principio de derecho de que está descrito en la traducción; no se escucha a nadie que alega su propia torpeza o de la propia torpeza no puede obtenerse beneficios, o nadie puede ser oído invocando su propia torpeza; esos conceptos o traducciones del principio de derecho nemo auditur propriam turpitudunem allegans, no coinciden con la frase descrita por el recurrente, quien agrega que ampararía al que voluntariamente participó en el acto.

Se entiende que el principio de derecho puede ser activado solo cuando se determine que el defecto lo generó la propia parte quien después demanda, o sea que el defecto debe haberlo creado individualmente la parte contratante que luego de generar el defecto (vicio) invoca la nulidad contractual.

El citado Auto Supremo Nº 649/2015-L, no tiene similitud con el caso de autos, por ello no puede ser descrito como precedente y asumirse un criterio similar al que se emitió en el auto invocado.

En el caso que se analiza se suscribió un contrato de anticresis, mediante minuta de 16 de julio 2016 (que no fue elevada a escritura pública), y pese a convenirse que existiría un saldo por pagar, se entiende que ese contrato de anticresis, ya estaba vigente y útil puesto que en el documento no se señala que el mismo fuese un precontrato o que se suscribiría otro para finalización del mismo. Se entiende que la omisión de no suscribir la escritura pública es de ambos contratantes, y en mayor medida atribuible a la propietaria, puesto que en la cláusula décima se estableció que el referido contrato no sería objeto de registro en la Oficina de Derechos Reales.

Corresponde señalar que la omisión de la suscripción del contrato de anticresis de 16 de julio de 2016, tuvo esa restricción: no ser registrada, y que entre tanto se mantendría como documento privado, como dice la cláusula décima primera. Esa omisión no se la puede atribuir a la acreedora, puesto que la restricción de la publicidad de la garantía es en contra de esta. Ese aspecto resulta preponderante a efectos de definir la torpeza del contratante, para que no se le otorgue legitimación para impugnar el contrato vía nulidad. Razón por la cual, en la anterior resolución dejada sin efecto por la acción de amparo constitucional, se asumió en sentido de que no se ha probado que la demandante haya sido la que generó el defecto, puesto que el contrato de 16 de julio de 2016 es el que debió elevarse a escritura púbica, y el saldo que debió pagarse en forma posterior también, ya que en el contrato objeto de análisis, ya se determinó que resulta ser un contrato de anticresis, y lo que se alegue en contra de lo descrito en el documento no resulta válido. En consecuencia, el vicio detectado está en que los suscribientes del contrato omitieron la suscripción de la escritura pública, que es un requisito de validez del contrato de anticresis, como describen los arts. 491 y 1430 del Código Civil.

De las observaciones de la resolución del Amparo Constitucional.

La resolución Nº 132/2023, describió cuatro observaciones:

Que las partes tienen el deber de diligencia que nadie puede alegar que el otro no ha cumplido su propio deber.

El contrato es el acuerdo de voluntades, que se refleja con el consentimiento mutuo, así lo describe el art. 519 del Código Civil, cuando se refiere a la eficacia del contrato, si no hay consentimiento mutuo para la suscripción de la escritura pública, no hay contrato. Y en este caso, el contrato de anticresis, conforme describen los arts. 491 y 1430 de sustantivo civil requiere que sea plasmado mediante documento público (escritura pública). Y cuando no se llega cumplir tal formalidad, la minuta firmada solo llega a ser calificada como documento privado.

En la decisión del Amparo Constitucional, los Vocales suscriptores, entienden que se atribuye a la omisión de la suscripción en escritura pública a ambas partes. Ese extremo no es compartido por esta Sala, puesto que el freno para la suscripción del contrato de anticresis mediante escritura pública se debió a la prohibición de inscribir ese contrato en la Oficina de Derechos Reales, de ahí que esta Sala no atribuye la culpa o torpeza a la demandante, sino a la propietaria del inmueble (demandada en el proceso ordinario).

En el auto supremo impugnado se asumió de que no está probado que la demandante haya sido la causante del vicio, como para sustraerle la legitimación y su derecho de acción, sin embargo, la Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz entiende que ambas partes contratantes tienen el deber de diligencia y nadie puede alegar que el otro no ha cumplido entre su propio deber. Ese argumento parece estar orientado a que ninguna de las partes podría generar una demanda de nulidad. Si ese fuera el caso, las prestaciones tendrían que cumplir su curso, empero, con el defecto de que la acreedora no pudiera generar una hipoteca en el registro público, esa postura no puede ser aceptada por este órgano, puesto que la restricción de una inscripción por no haberse suscrito la escritura púbica llevaría a ese escenario, uno de inseguridad, por ello no es aceptable esta postura.

Por otra parte, la Sala Constitucional, también hizo énfasis a que el Tribunal Supremo de Justicia se aparta del dispositivo normativo establecido en el Código Civil en vigencia, lo cual no es correcto, el denominado principio de que nadie puede alegar nulidad fundado en su propia culpa, no está descrito en el Código Civil, estando basada la legitimación para la nulidad contractual en el art. 551 del citado cuerpo normativo, aunque dicho principio fue implementado por la jurisprudencia de la Sala Civil pero de forma restringida, donde el contratante que individualmente generó todo el vicio en su entorno y luego planteó la nulidad contractual a causa de ese vicio que él generó, solicitando la ineficacia estructural del negocio jurídico al contratante que no conocía del vicio, como ya se replicó anteriormente.

También corresponde señalar que, conforme describe el art. 14.IV de la Constitución Política de Estado que alude: en el ejercicio de los derechos nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estas no prohíban. Conforme a esta norma constitucional, que describe el derecho a la libertad, las restricciones deben quedar claramente establecidas, restringir algún derecho no descrito en la ley, implica vulneración al principio de legalidad y al derecho a la libertad descrito en la norma constitucional. La resolución de amparo constitucional, sostiene que nadie puede fundar derecho basado en su propia culpa, sin embargo, ese es un principio de derecho que la jurisprudencia nacional la ha aplicado para casos restringidos, donde el demandante haya tramado el vicio y luego de contratar con otro el demandante a este la nulidad, sobre un vicio que aquel lo diseñó. Aplicar este principio a cualquier caso, de forma irrestricta que no está regulado ni restringido en el art. 551 del Código Civil, implicaría desconocer el derecho a la libertad que tienen los ciudadanos que se encuentra descrito en el art. 114.IV de la Constitución Política del Estado. Esta Sala reconoce que dicho principio se ha aplicado en varios casos, empero para considerar aspectos de nulidades procesales, siendo la relevante la Sentencia Constitucional Nº 98/2018-S2, sobre los cuales se ha ido repitiendo dicho principio, empero para considerar temas de derecho procesal.

De otro lado, en la tesis desarrollada por la Sala Constitucional Primera, en el entendido de que nadie podría activar la nulidad contractual, el mismo no se subsume en las restricciones del sistema de contratos, sin embargo, pese a dicha postura, se debe considerar la tesis alemana sobre la viabilidad y excepción en la aplicación de dicho principio, puesto que si se considerara culpable a ambas partes como las causantes de la falta de suscripción de la escritura púbica del contrato de anticresis, o en nuestro caso a la demandante de nulidad como causante del vicio, la otra contratante (el destinatario de vicio) no puede alegar la aplicación de ese vicio cuando: el destinatario ha obtenido dolosamente el acto, con fraude, intimidación o cohecho, así como cuando ha suministrado información incorrecta o completa. Estos aspectos excluyen la aplicación del principio de confianza, así se lo puede apreciar de la cita extractada de la obra de Javier García Luengo, visto en la obra de Manuel Rebollo Puig “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” en la jurisprudencia contenciosa-administrativa” (https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/download/5582/5635/5813). Para considerar tal aspecto, se debe analizar la cláusula décima del contrato de anticresis, en la que se pacta la no inscripción del título de anticresis, si bien se menciona como acuerdo de voluntades, empero el mismo no resulta creíble, porque va en contra de la naturaleza del referido contrato de garantía. De ahí que se puede señalar que la destinataria (demandada) no ha procedido con la suscripción de la escritura pública, abusando de su derecho de propiedad y regencia en la suscripción del contrato de 16 de julio de 2016, la cual no podía estar confundida con la secuencia de las prestaciones debidas.

Otros de los aspectos que anuncia la Sala Constitucional Primera, es que se hubiera definido sobre un contrato concluido o extinguido, a tal efecto toma en cuenta la fecha de duración del contrato de anticresis, cuando el contrato de anticresis es un contrato unilateral, sinalagmático imperfecto, del cual recaen otras prestaciones como la devolución de capital de anticresis y la devolución de los ambientes, los cuales aún se encuentran pendientes, y con la declaratoria de nulidad por el efecto retroactivo se ha dispuesto que ambas repongan sus prestaciones dadas. Por tal argumento, no se encuentra sustento en la tesis de que el contrato hubiese sido extinguido, máxime si la nulidad es imprescriptible, no tiene caducidad ni prescripción basada en que el plazo del contrato ya hubiera concluido.

2. En lo que concierne al reclamo de que el contrato de anticresis debió ser ejecutado por la parte demandante mediante un proceso de resolución de contrato o su cumplimiento, tal como se asumió en la jurisprudencia pronunciada por la Sala Civil.

Corresponde señalar que esta Sala, emitió el Auto Supremo Nº 262/2013, de 23 de mayo, en el que se asumió: “De la misma manera es preciso hacer notar que si bien el contrato de anticrético cuyo documento cursa a fojas uno, fue realizado mediante documento privado sin observar la forma prevista por el art. 1430 del Código Civil, mismo que al no haber sido demandado de nulidad por ninguna de las partes y encontrarse debidamente reconocido en sus firmas y rúbricas por ante autoridad judicial, es perfectamente válido como prueba documental con la eficacia reconocida por el art. 399 parágrafo II numeral 1) del Código Procedimiento Civil, para efectos de probar la existencia de la acreencia y de la obligación...”.

También pronunció el Auto Supremo Nº 222/2015 de 09 de abril, en el que se estableció que: “Finalmente, de la revisión de obrados se evidencia que la Juez A quo y el Tribunal Ad quem, si bien, desestimaron la pretensión de la parte demandada, de exigir de manera preferente la devolución del capital de anticrético; dichas autoridades, salvaron los derechos de los recurrentes de acudir a la vía legal correspondiente para recuperar los capitales de anticréticos, fundamentación que se encuentra respaldada con las documentales cursantes en obrados y en virtud que dichos contratos tienen eficacia entre los otorgantes y sus herederos y causahabientes y merecen la misma fe probatoria que un documento público conforme lo norma el art. 1297 del Código Civil, si bien éstos no observaron la forma prevista por el art. 1430 del Código Civil, éstos no fueron demandados de nulidad por ninguna de las partes y al encontrarse debidamente reconocido en sus firmas y rúbricas son perfectamente válidos como prueba documental con la eficacia reconocida por el art. 399.II num. 1) del Código Procedimiento Civil, para efectos de probar la existencia de la acreencia y de la obligación existente con el anterior propietario”.

En los referidos Autos Supremos Nº 162/2013 y Nº 222/2015 se estableció criterio referente a que el contrato de anticresis, pese a la carencia de forma, al ser celebrado mediante un documento privado podría surtir sus efectos inter partes, tal criterio se lo hizo con la condición de que en el escenario procesal no se haya demandado la nulidad del referido contrato de anticresis. Se entiende que tal postura fue asumida con la finalidad de proteger el derecho de crédito del anticresista, el que puede hacer valer como una obligación quirografaria frente al obligado, mas no como una con preferencia y retención respecto a terceros.

En el caso presente, la demandante optó por la nulidad contractual. El ordenamiento jurídico no impide a que esta pueda plantear una demanda de nulidad de contrato por defectos de forma en el negocio jurídico, motivo por el cual el agravio resulta infundado.

3. En cuanto a la incoherencia descrita por el Tribunal de alzada en sentido de haber asumido que no es correcto observar la nulidad dispuesta si se ha planteado una demanda reconvencional de resolución del contrato.

La acusación deducida por la recurrente es correcta. Las figuras y la finalidad de la resolución de contrato y la nulidad son distintas. Aunque la situación jurídica del efecto retroactivo tenga similitud en ambos institutos, conforme lo determinan los arts. 547 y 574 del Código Civil.

La nulidad del contrato busca dejar sin efecto un contrato por defectos en su formación; la resolución del contrato también busca dejar sin efecto un contrato, pero por causas relativas a la ejecución de un contrato, en esta figura lo que se busca con el proceso resolutorio es obtener una decisión que atribuya el incumplimiento al oponente, para que de esta manera se justifique la procedencia del pago de daños y perjuicios.

Lo que pretende la parte demandada con el planteo de la resolución del contrato es atribuir la culpa de la disolución a la anticresista. Así, en el concurso de las pretensiones generalmente lo que se busca ante el órgano jurisdiccional es que la parte que postuló una pretensión pueda ser satisfecha con su postulado.

Por lo que se considera errado el argumento del Tribunal de alzada sobre este punto; sin embargo, no es suficiente para establecer una modificación de la parte resolutiva del Auto de Vista, conforme se explicó en el punto anterior.

4. Respecto a lo alegado de que el Tribunal de alzada haya mencionado que la Juez fundó su fallo sobre la base de los datos del proceso.

Cuando el Tribunal de alzada expresó que la Juez fundó su criterio sobre los datos del proceso, se entiende que hizo referencia al criterio asumido en el fondo de la controversia. Resulta evidente que la Juez no consideró el argumento jurídico que planteó la demandada para oponerse a la demanda principal; sin embargo, el Tribunal de alzada en aplicación de lo dispuesto en el art. 218.III del Código Procesal Civil, amplió el argumento de la Juez de instancia con el objeto de resolver la controversia.

Por consiguiente, el yerro denunciado no resulta ser correcto, pues apunta a considerar la literalidad del texto descrito por la Juez. En lo demás, la consideración del argumento de defensa ya fue absuelto por el Tribunal de alzada.

De la respuesta al recurso de casación.

Debe considerar la demandante que el recurso se admitió con la orientación que describe la Sentencia Constitucional Nº 210/2012 de 08 de noviembre.

Sobre el reclamo concerniente a la validez del contrato de anticresis, se estima, que el contrato motivo del caso de autos, se encuentra viciado de nulidad conforme lo describen los arts. 491 num. 3, 493 y 1430 del Código Civil.

No concurre el acto propio, por considerar que la demandante tiene abierta el ejercicio de sus derechos subjetivos para activar la nulidad del contrato o la que considere conveniente.

Por lo expuesto, corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 220.II del Código Procesal Civil.