II. ANTECEDENTES
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 33/2016 de 20 de octubre, a fs. 128 a 148 vta., el Tribunal de Sentencia Séptimo del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Mario Ortuño Vargas, autor del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de dieciséis años y tres meses de presidio, con costas calculables en ejecución de sentencia; y a Jhony Ortuño Vargas, absuelto del delito de Encubrimiento, tipificado por el art. 171 del CP, bajo los siguientes argumentos:
Mario Ortuño Vargas, contaba con una computadora en su habitación en el segundo piso inmueble de sus padres, al ser hermano de Jhonny Ortuño Vargas (padre de las víctimas), teniendo la calidad de tío de las menores convenció a las menores para que subiesen a su habitación a jugar plantas vs. Zombis (juego electrónico), manifestó el ahora acusado que les dejaría jugar si le chupasen su pipilin, “momento en la que se sacó su pantalón mostrándoles su pene, ambas niñas le habrían procedido a chuparle; asimismo una de las menores refiere que su tío Mario le toco con su pene su vagina” (sic), para lo cual le bajó el buzo y calzón que tenía puesto ese día, situación que se habría repetido en varias oportunidades cuando las menores se encontraban a solas con su tío Mario, puesto que el padre de las víctimas las dejaba en la casa del mencionado, siendo la última vez en mayo de 2013, aprovechando el agresor la confianza del padre de las niñas, para que éste las cuide; sin embargo, mediante manipulaciones a las víctimas logra éste realizar actos sexuales con las menores valiéndose de la vulnerabilidad, emocional y personal por la corta edad e ingenuidad de sus sobrinas.
La querellante buscó al padre de las niñas Jhonny Ortuño Vargas, puesto que se encontraban separados, procedió a contarle lo sucedido con el fin de tomar una determinación, éste se rehusó a creer lo ocurrido, manifestando que es mentira por despecho hacia él, y no se enteró nada hasta que su hermano Mario Ortuño Vargas fue aprehendido y conducido a dependencias de la Fiscalía IDIF; en consecuencia, no se probó que Jhonny Ortuño Vargas hubiese encubierto el ilícito, quien desconocía del hecho y al ser su hermano el acusado, no pudo creer lo que ocurrió con sus hijas menores.
II.2. Apelación Restringida.
Contra la referida Sentencia, el recurrente formuló recurso de apelación restringida (fs. 182 a 189 vta.), con los siguientes argumentos:
a) Acusó que la Sentencia estaba basada en hechos inexistentes y no acreditados y defectuosa valoración de la prueba, toda vez que no pudieron precisar con exactitud la fecha o el momento exacto las agresiones sexuales, solo tuvieron las referencias que el hecho habría sucedido en marzo, que la parte acusadora tiene la tarea y responsabilidad de demostrar todos y cada uno de los hechos que acusa y no fueron comprobados bajo ningún elemento probatorio; además, de existir una diferencia entre los hechos acusados y lo determinado por el Tribunal de Sentencia al determinar una fecha subjetiva y ajena a la acusación, incurriendo en un defecto de procedimiento, lesionando el principio de presunción de inocencia que se constituye en garantía del debido proceso, por cuanto la existencia de la actividad probatoria generada por el titular de la acción penal debió acreditar la existencia de los elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; además, que dicha actividad sea llevada con respeto a los derechos, principios y garantías constitucionales que rige el juicio oral exigiendo al Tribunal valorar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica conforme el art. 173 del CPP, con lineamientos de la lógica, experiencia y la ciencia, basándose en pruebas legalmente obtenidas que genere convicción sobre la existencia del hecho punible como la participación y responsabilidad penal del imputado; sin embargo, tanto las pruebas testificales, documentales y periciales, no pudieron establecer ni acreditar la fecha o tiempo en que ocurrió el ilícito, a más de valorarse defectuosamente de las pruebas de cargo MP2 y MP3, como pruebas de descargo DF11, por otro lado la prueba MP19 y MP20 referente a aportar mayores elementos que sustenten la acusación sobre violación hecho que no pudo ser comprobado en juicio, pruebas signadas como MP4, MP5, MP6 declaraciones de la menores que debió contener uniformidad de criterio y razonamiento en tiempo y forma, hecho que generó defectuosa valoración, las signadas como DF3, DF6, DF8 y DF12, documentales que existe uniformidad de ideas en cuanto al relato de las menores a la madre sobre el hecho ocurrido, la signada DF11 denuncia por Jhonny Ortuño Vargas, las de descargo DF6, DF7, DF8 demuestra denuncias abandonas, rechazadas, reaperturadas para luego nuevamente abandonarlas todas iniciadas por Pamela Candy (denunciante), para que finalmente Mario Ortuño fue aprendido ilegalmente, transgrediendo sus derechos a la defensa.
b) Que la Sentencia se basó en normas erróneamente aplicadas como el art. 6 con relación al art. 342 del CPP; que, la prueba de cargo no demostró que en mayo de 2013 haya acontecido el ilícito; y que, el Tribunal incluyó un hecho no contemplado en la acusación, al señalar como el supuesto en marzo de 2013 incurriendo en lo previsto en el art. 370 num. 6) del CPP, pues el juzgador debió circunscribir su Sentencia en base a los elementos probatorios de cargo, valorándolos conforme al art. 173 del CPP y no fundarse en hechos no acreditados por la parte acusadora.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 13/2023 de 2 de marzo, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso interpuesto por el imputado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos vinculados al motivo de casación:
Al primer motivo de apelación: Sentencia basada en hechos inexistente y no acreditados y defectuosa valoración de la prueba, al respecto conforme establece el art. 124 del CPP, toda resolución debe estar debidamente fundamentada, con una redacción clara y concreta, por cuanto el Tribunal de grado previa labor de subsunción, realiza precisiones fácticas de los hechos demostrados, precisó de manera correcta el principio iura novit curia para fines de realizar el control de calificación jurídica de los hechos acusados por el fiscal o la querellante, sobre la existencia del hecho de abuso deshonesto a las víctimas cuando eran vulnerables por su corta edad y concluyó con el análisis de la conducta del acusado en el ilícito atribuido, con referencia a las pruebas de cargo signadas como MP2, MP3 y DF11 prueba de descargo, así como lo concerniente MP20 y MP19 que cumplen con los requisitos exigidos por el art. 213 del CPP, las pruebas MP4, MP5, MP6, DF3, DF6, DF8, DF12 y DF11, todas estas cuestiones que el apelante señala, de la revisión de la Sentencia, así como del acta de juicio oral, fueron abordadas por el Tribunal, siendo valoradas y teniendo pronunciamiento en cuanto a su relevancia a los efectos del caso que se juzga, de ahí que los argumentos cuestionantes emergen de un apreciación propia del apelante, sin que las mismas sean sustentadas para considerar como defecto de sentencia previsto en el art. 370 num. 6) del CPP.
Al segundo motivo, señaló que la Sentencia es una resolución que define la situación jurídica del acusado, con base a lo alegado en la acusación y lo demostrado en juicio a través del desfile probatorio y los elementos de juicio obtenidos de él; que en el presente caso se cuestiona que el Tribunal incluyó un hecho no contemplado al señalar la fecha de marzo de 2013, advirtiendo inobservancia ante esta contradicción y aplicando erróneamente la ley sustantiva en relación a la sana crítica, ante esa inobservancia de la fecha del supuesto hecho debe de existir duda razonable y no determinar cómo creíble la declaración de la víctima; sin embargo, el Tribunal pudo haber incurrido en un error de redacción al señalar marzo 2013, lo cual es un lapsus calami y no afecta el fondo del asunto, menos deviene a la Sentencia en contradictoria, que pueda motivar una inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva; en consecuencia, para fundar como defecto de sentencia no reviste mérito, puesto que la prueba contundente es el testimonio de la víctima del delito acusado.