AS/0341/2024

Contra la indicada Sentencia, la Empresa Nacional de Electricidad ENDE, interpuso recurso de casación, argumentando lo siguiente:

La Sentencia recurrida no realizó una correcta interpretación de la prueba aportada al momento de determinar la multa que debe pagar la parte demandante, cuantificando sólo por 24 días de retraso en la entrega inconclusa del servicio, que asciende al monto de Bs.82.080, cuando lo correcto debiese ser por 40 días de multa que, ascendería a la suma de Bs.136.800, que corresponde al 20% del monto permitido conforme a las condiciones del contrato.

Adujo que, si bien la Empresa TANAKA & UEHARA presentó la nota el 11 de diciembre de 2020 con referencia: “Solicitud de compensación de días por lluvias para la ejecución de la obra (...)” Sic., pidiendo la ampliación en el plazo de 25 días para la conclusión del servicio, pero la misma habría sido presentada a tres días antes de la fecha de la finalización del contrato.

A lo cual, aclaró que, para que los días de impedimentos sean efectivamente compensados deben considerarse a través de un contrato modificatorio que amplié el plazo del contrato y para la suscripción del mismo, este debe estar sustentado por un informe técnico y un informe legal, conforme lo determina la Cláusula Décima Quinta del Contrato Administrativo N° 12977 que establece: “ El presente contrato solo podrá alterarse mediante un Contrato Modificatorio, establecido en el artículo 37 del reglamento específico RE-SABS-EPNE de ENDE concordante con el Articulo 89 del Decreto Supremo N° 181 de 28 de junio de 2009, de las normas básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios NB- SABS Las modificaciones al Contrato deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación y ser sustentadas por informes técnicos y legales que establezca la viabilidad técnica y de financiamiento”.

Entonces la ampliación del plazo de 25 días, no estuvo debidamente sustentada con los respaldos suficientes, razón por la cual, se le informó mediante nota que correspondía solo 19 días de compensación, a lo cual la Empresa TANAKA & UEHARA se rehusó a firmar el Contrato Modificatorio N° 1, por motivos que su Asesor Legal les habría instruido a no recibir ninguna documentación, aspecto que habría dificultado en gran medida la coordinación de los trabajos de supervisión.

Que la Cláusula Vigésima Primera (penalidades) del Contrato Administrativo N° 12977 señala: “…, aplicará una multa del cero punto cinco por ciento (0.5%) por día de retraso sobre el total del monto del contrato. La suma de las multas no podrá exceder en ningún caso el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato sin perjuicio de resolver el mismo”, consiguientemente, si se considera que la multa es del 0,5% por día de retraso, el monto diario que corresponde cobrar es de Bs. 3.420 y al producirse la Resolución del Contrato Administrativo incluso sobrepasando el límite permitido del 20% del monto total del contrato en un total de 59 días de mora, pero bajo el principio de la verdad material correspondería cobrar las multas sólo por 40 días de multa que equivale al 20% del monto total del contrato.

Aduce que, el reconocer solo 24 días de retraso como penalidad a la Empresa TANAKA & UEHARA y no 40 días de retraso, no tiene ningún asidero, porque no sería suficiente solicitar la inspección por parte de la Empresa demandante a ENDE y de esta forma demostrar que el servicio ya estaba concluido, cuando, conforme a los informes emitidos por la supervisión, el servicio no estaba concluido, por ello reportaron una cuantificación de trabajos en un 86,4% equivalente a la suma de 590.976, razón por la cual continuó el cómputo por día de las multas hasta llegar al 20% del monto total, efectivizándose de esta manera la Resolución del Contrato, cuyo procedimiento estuvo contemplado en las cláusulas del Contrato Administrativo N° 12977, que en su vigésima segunda que señala: “ El caso de que el PROVEEDOR, incumpla con la prestación del servicio, ENDE de conformidad a los términos de referencia, este último aplicará una multa del cero punto cinco por ciento (0,5%) por día de atraso sobre el total del monto del contrato. La suma de las multas no podrá exceder en ningún caso el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato sin perjuicio de resolver el mismo”.

A continuación, transcribió in extenso, la cláusula vigésima segunda del contrato, referida a la extinción del contrato y su procedimiento, reiterando que no serían suficientes y coherentes los fundamentos de la Sentencia para reconocer solo 24 días de multa a la Empresa demandante por concepto de retraso en la prestación del servicio, solo por el hecho de presentar una solicitud de entrega definitiva, que hubiese interrumpido el cómputo de las multas diarias, más aun si la comisión de técnicos en la entrega observó que el servicio no se encontraba concluido, lo que dio lugar a seguir computándose las multas diarias.

Posteriormente, la entidad recurrente, refirió al principio de verdad material, al alcance de los contratos administrativos, como a jurisprudencia aplicable a la naturaleza de este tipo de contrato.

Petitorio.

Solicitó que se case parcialmente la Sentencia impugnada y en su mérito, declare probada en parte la demanda reconvencional, disponiendo el pago de Bs. 136.800 por 40 días de multa que representa el 20% del monto total del contrato.

Contestación al recurso de casación.

Por providencia de 16 de febrero de 2024 de fs. 1065, se corrió traslado a la empresa demandante con el recurso planteado, quien no contestó al mismo.

Concesión y Admisión.

Mediante Auto de 22 de marzo de 2024, de fs. 1074, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, concedió el recurso de casación formulado, por ENDE; y por Auto Supremo N° 101/2024-RA de 10 de mayo, de fs. 1080 a 1081, la Sala Plena de este Tribunal, admitió el señalado recurso, que se pasa a resolver, conforme lo siguiente: