CONSIDERANDO II
Se debe tener en cuenta que, el recurso de casación puede ser formulado en la forma, como en el fondo; el primero busca la nulidad de la resolución recurrida o del proceso cuando se considera que se hubiesen violado formas esenciales del proceso, sancionadas con nulidad por ley y/o conlleven afectación del debido proceso, por errores de procedimiento; por otro lado, el recurso de casación en el fondo, busca cambiar la decisión asumida en la resolución recurrida, cuando se considere que el Juez o Tribunal de instancia, a tiempo de emitir sus resoluciones hubiesen incurrido en errores de juzgamiento, pretendiendo una modificación del Auto de Vista cuestionado, ante una errónea aplicación, mala interpretación o violación de la normativa sustantiva.
Tanto el recurso en la forma como en el fondo, tienen sus propias características que generan efectos diferentes; por lo que, en la interposición del recurso, está obligado quien recurre, a precisar tanto fáctica como jurídicamente los argumentos que hacen a la interposición de su recurso de casación en la forma, por una parte y los argumentos respecto al recurso de casación de fondo, por otra; diferencias que tienen incidencia en la determinación que se asuma y en los efectos que producen.
Entendido esto, se pasa a considerar los reclamos efectuados en el recurso formulado por el Banco Unión SA, tomando en cuenta que, se tiene dos infracciones expuestas, de las que, la segunda está dirigida a impugnar la forma, alegando una falta de motivación, fundamentación e incongruencia, como una valoración irrazonable de la prueba, acusando vulneración al derecho del debido proceso; por otro lado, la primera infracción, alude una errónea valoración probatoria, sobre el motivo de la conclusión de la relación laboral y el tipo de trabajadora -una de confianza- que fue la actora.
Entonces, se debe realizar un análisis y estudio del recurso de casación, conforme fue planteado en su memorial, puesto que su contenido, expresa la voluntad del impetrante, que delimita el deber de congruencia del Tribunal colegiado que analiza la pretensión del justiciable.
En ese sentido, debe considerarse primero la infracción de forma y en caso de resultar infundada, recién efectuarse un análisis de la acusación de fondo.
II.1. La infracción en la forma.
Para la nulidad derivada de la infracción formal, la línea jurisprudencial trazada por éste Supremo Tribunal de Justicia, ha superado aquella concepción que, vislumbraba la nulidad procesal como el mero alejamiento de las formalidades o el acaecimiento de un vicio procesal, buscando resguardar las formas previstas por la ley procesal; puesto que, lo que en definitiva interesa, es analizar si realmente se transgredieron las garantías del debido proceso, con incidencia en la igualdad y el derecho a la defensa de las partes en litigio, que a la postre derive en una injusticia; sólo en caso de ocurrir esta situación, está justificado determinar la nulidad procesal, para que las partes en conflicto, hagan valer sus derechos dentro del marco del debido proceso y en un plano de igualdad de condiciones.
Esta posición, de ningún modo implica desconocer los principios que rigen las nulidades procesales, tales como el de especificidad o legalidad, trascendencia, convalidación, entre otros, por el contrario, deben ser acatados y cumplidos, dentro de esa corriente, se configura precisamente los arts. 16 y 17 de la Ley del Órgano Judicial, 105 y 106 del Código Procesal Civil; criterio asumido en los Autos Supremos Nº 223/2013 de 6 de mayo, Nº 336/2013 de 5 de julio, Nº 78/2014 de 17 de marzo y Nº 514/2014 de 8 de septiembre, emitidos por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros.
En ese contexto se tiene que, el art. 265-I del Código Procesal Civil, prevé que: “El auto de vista deberá circunscribirse a los puntos resueltos por el inferior y que hubieran sido objeto de apelación y fundamentación”, aplicable en la materia por determinación del art. 252 del Código Procesal Trabajo; donde se señala que el Tribunal de Alzada al resolver el recurso de apelación, debe ceñirse a lo objetado en el recurso, no pudiendo el Auto de Vista, disponer cuestiones que no han sido pedidas, como tampoco omitir el análisis y/o resolución de ningún agravio expuesto en apelación, además, la resolución de vista debe contener una debida motivación y fundamentación, respecto de la posición que asuma.
En autos, se advierte que el Tribunal de Alzada, desarrolló su análisis en relación al agravio que fue expuesto en el recurso de apelación de fs. 490 a 492, que fue formulado por el Banco Unión SA, emitiendo un Auto de Vista, dando cumplimiento al art. 265-I del Código Procesal Civil; de cuyo razonamiento, emitió una resolución integral conforme se argumentó en apelación y lo resuelto en la Sentencia, absolviendo el agravio deducido; puesto que, se explicó las razones que llevaron a concluir al Tribunal de Alzada, él por qué fue correcta la determinación de la Sentencia, respecto del manera de desvinculación laboral, que fue asumida como un despido injustificado.
De igual manera, se desarrollaron las razones respecto de la hipótesis planteada por la entidad financiera, sobre un aparente cargo de confianza que efectuaba la actora, dando a conocer por que la demandante, no fue una trabajadora que podía ser removida unilateralmente de su cargo y sin causal legal justa alguna, solo asumiendo la calidad de dependiente “de confianza”; se explicó sobre la valoración otorgada a la prueba, sobre el cargo que ejercía, el salario percibido, el contrato de trabajo suscrito y otra documentación, como los memorándums de descuento por retraso en el horario de ingreso y el de cambio de dependencia, explicando por qué no se desvirtuó un despido intempestivo y aunque el Banco Unión SA, disienta con la decisión asumida, se evidencia que el Auto de Vista fue emitido en el marco de la congruencia y pertinencia exigidos; dando cumplimiento al art. 265-I del Código Procesal Civil; por lo que, contrariamente a lo acusado en el recurso de casación en la forma, sí existe pronunciamiento fundamentado y motivado en la determinación asumida por el Tribunal de Alzada.
Por otra parte, a efectos que este Tribunal, asuma una decisión anulatoria, correspondía a la parte recurrente, establecer con precisión que consideración asumida en el Auto de Vista, carecería de una debida motivación y una correcta fundamentación; puesto que, no puede simplemente alegarse que no se cumplió con esta obligación en forma general, como ocurrió en el recurso interpuesto; en ese sentido resulta infundada la infracción acusada.
II.2. La infracción en el fondo.
Debe tenerse presente que, por disposición del art. 271-I del Código Procesal Civil, el recurso de casación se funda en la existencia de violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley y excepcionalmente cuando en la valoración de las pruebas se incurre en error de hecho o de derecho; en ese sentido, el art. 274-I-3 del Código Procesal Civil, establece que: “Expresará, con claridad y precisión, la Ley o leyes infringidas, violadas o aplicadas indebida o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, la violación, falsedad o error, ya se trate de recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos. Estas especificaciones deberán hacerse precisamente en el recurso y no fundarse en memoriales anteriores, ni suplirse posteriormente”, únicos presupuestos jurídicos, que permitirían a este Tribunal, ingresar a analizar los fundamentos del recurso de casación interpuesto.
La exigencia descrita precedentemente, obedece a la tesis que, el recurso de casación es asimilable a una nueva demanda de puro derecho; es decir, que en el recurso debe identificarse en qué medida el Tribunal de alzada, hubiera errado y cómo debe sanearse el error; de esa manera, se cumple con la exigencia prevista en el precepto añadido en el anterior párrafo; que describe supuestos de violación (referido a la no aplicación de preceptos legales), interpretación errónea (infracción de normas a cuyos preceptos se otorga un sentido equivocado), aplicación indebida (endilgar o subsumir el precepto normativo a un hecho no regulado por aquello).
Esto implica, que quien recurre de casación, no sólo debe citar la Ley o Leyes violadas o aplicadas falsa o erróneamente, también debe especificarse en qué consiste la violación, falsedad o error, no siendo suficiente la simple enunciación de las normas que considera vulneradas, sin demostrar en términos específicos y razonables, en qué consiste la infracción que acusa; esta argumentación consiste en una enunciación específica de hechos, vinculados a defectos en aplicación del derecho, en la Resolución que se estuviese impugnando, objetivamente sustentada; aspecto que no se puede sustituir con una relación de hechos o por una alegación de la postura del recurrente, sin una vinculación directa con el derecho que invoca.
En el caso, los argumentos del recurso de casación, no cumplen con los parámetros señalados precedentemente; puesto que, sólo se transcribió texto del Auto Supremo N° 251 de 28 de julio de 2014, emitida por la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia y se afirmó hechos sobre la aparente función de la actora como cargo de confianza; y se acusó al Tribunal de alzada, de incurrir en errores in judicando, señalando por incisos que:
“a) Errónea aplicación e interpretación de la norma; b) Errónea interpretación y valoración de la prueba; e c) Incongruencia” (Textual).
Empero, no se identificó, señaló o se indicó, cual es la norma aplicada indebidamente, interpretada erróneamente o violada; es decir, no es que sólo se incumplió con vincular en términos específicos y razonables, su hipótesis a un sustento de alguna presunta violación, errónea interpretación o aplicación indebida de alguna normativa, en los fundamentos vertidos en el Auto de Vista; sino que, ni siquiera se enumeró o identificó norma alguna que se hubiese vulnerado en la emisión del Auto de Vista.
Por otro lado, sobre la sola afirmación efectuada en el recurso de casación, de una aparente errónea valoración de la prueba, debe entenderse que, el Tribunal de casación no revaloriza la prueba, sino verifica sí en la valoración otorga por los de instancia, se incurrió en errores de valoración o no, estos pueden ser de hecho y de derecho.
Sobre el tópico que se analiza, el tratadista Pastor Ortiz Mattos, en “El Recurso de Casación en Bolivia”, sobre el error de hecho, señaló: “…El error de hecho se da cuando la apreciación falsa recae sobre un hecho material; tal error, en el que incurre el juez de fondo en el fallo recurrido, cuando considera que no hay prueba eficiente de un hecho determinado siendo así que ella existe y que la equivocación está probada con un documento auténtico”, en cuanto al error de derecho, indicó: “El error de derecho recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica. En el caso que nos interesa cuando el juez o tribunal de fondo, ignorando el valor que atribuye la ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto”.
Si se acusa error de hecho y de derecho, al no tratarse de un mismo y único concepto, éstos deben desarrollarse de manera separada, objetiva y concreta; en este supuesto, cuando se acusa la falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas; sino, es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión; aspecto que permite a la Sala, establecer la magnitud de la omisión, que debe ser ostensible y trascendente, bajo pena de no lograr el objetivo de destruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la resolución que es objeto del recurso de casación.
La acusación de “error de hecho” se centra en la posible errónea valoración otorgada a los medios de prueba; que, a entender de quién recurre, no coincidiría con los hechos que se dieron en el caso, y que, la errada apreciación de la prueba, dio lugar a la modificación del resultado; esta valoración extraordinaria que se realiza en casación, deber ser asumida, cuando el que recurre identifique el error, señalando la suposición, cercenamiento o confusión en la que, a su consideración, hubiese incurrido el Tribunal de apelación, respecto a la apreciación de la prueba que se señala, de error de hecho en su apreciación por los de instancia; debiendo plasmarse en el recurso, qué hecho fue tomado como cierto con esa prueba, que estuviese errada, y cuál, el hecho que acreditaría esta prueba, conforme a su hipótesis y pretensión.
Por otro lado, ante la acusación de “error de derecho”, se produce cuando se infringe alguna norma jurídica que atribuye valor a un medio de prueba; es decir, recae sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica, cuando el Juez o Tribunal, ignorando el valor que atribuye la Ley a cierta prueba, le asigna un valor distinto; en este caso, es preciso identificar la norma procesal que se considera infringida; pues, si se acusa un error de derecho; en el caso, no se llegó a acusar a cabalidad ninguno de estos presupuestos.
Considerando que existe una aparente acusación de error de hecho, sobre el cargo que se ejercía, la representación y toma de decisiones, personal dependiente y el salario, debe efectuarse la siguiente puntualización:
La Constitución Política del Estado, consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, tal es así que el art. 48-II, establece: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.
En ese sentido, el Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, en su art. 4 ratificó la vigencia plena en las relaciones laborales, del principio protector, con sus reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa, así como los principios de continuidad o estabilidad de la relación laboral, de primacía de la realidad y de no discriminación.
Uno de estos principios indicados precedentemente, es el de la continuidad o estabilidad de la relación laboral, que está definido de manera general, entre otros, en el art. 4 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006, que establece: “I. Se ratifica la vigencia plena de los principios del Derecho Laboral: (…) b) Principio de Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación laboral se le atribuye la más larga duración, imponiéndose al fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución del empleador”, decreto supremo que, en el art. 11-I del citado precepto, determina: “Se reconoce la estabilidad laboral a favor de todos los trabajadores asalariados de acuerdo a la naturaleza de la relación laboral, en los marcos señalados por la Ley General del Trabajo y sus disposiciones reglamentarias”.
Este principio de continuidad o estabilidad laboral que, en la Norma Suprema se encuentra señalado en el art. 48-II, se constituye como un derecho, en el art. 46-I-2 de la Constitución Política del Estado, que señala: “I. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”, y se encuentra protegido expresamente, por el art. 49-III de la Ley Fundamental, que determina: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”, otorgando una continuidad y estabilidad al sector trabajador, respecto de la permanencia en su fuente laboral.
No significa esto, que no puede generarse jamás una desvinculación obrero-patronal; sino que, esta debe ser por motivos previstos en la normativa laboral o constituirse en un despido justificado, sancionándose, las determinaciones arbitrarias y unilaterales por parte del empleador, que tiendan a generar una desvinculación intempestiva e injustificada.
Este principio de estabilidad, manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido; este principio, que tiene plena relación con la continuidad laboral, constituye un derecho reconocido en la Norma Suprema e implica, que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, se debe garantizar un trabajo estable, protegiendo al sector trabajador de despidos arbitrarios por parte del empleador, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral; en su caso, que se burle esta estabilidad, con contrataciones eventuales consecutivas o tareas permanentes, infringiendo la norma que prevé esta situación.
A ese efecto el Convenio C-158 de la Organización Internacional del Trabajo “Sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, en su art. 4, establece que: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”; este Convenio prevé en su art. 8, el derecho que tiene el trabajador, a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que la terminación de su relación de trabajo es injustificada.
Para que un despido pueda ser calificado como justificado, dentro de las previsiones de la legislación laboral, debe producirse por causas dentro de un margen de razonabilidad objetiva y previa probanza, que estén relacionadas a la conducta del trabajador, y que -entre otros aspectos- eventualmente conlleven la afectación grave de los medios de producción o la estructura organizativa de la empresa donde desarrolla sus actividades el trabajador y que afecte de manera relevante a la misma o al empleador; entonces, existe un límite, claro en lo que a desvinculación laboral atribuible al empleador concierne; límite cuyo principal elemento estriba precisamente en el establecimiento veraz y objetivo de la justa causa del despido, y deben estar comprendidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Decreto Reglamentario siendo ésta la barrera que impide un accionar discrecional de parte del empleador, que es equivalente a los principios protectores establecidos en la legislación constitucional y ordinaria en el Estado; por ello, deben existir razones valederas o en su caso, cáusales previstas por la normaba laboral, para que se entienda una desvinculación como justificada.
En el caso, conforme al Contrato de Trabajo de fs. 3, la demandante prestó sus servicios, como Abogado Nacional de Contrato de Bienes y Servicios, desde el 20 de octubre de 2014, por tiempo indefinido y fue desvinculada por Memorándum CITE: ME/THNAC/683/2019 de 8 de noviembre, de fs. 2, por tener la calidad de “personal de confianza”, sin que medie causa legal justificada, prevista en la normativa.
El cargo ejercido por la actora, no es de confianza; no ocupa una posición jerárquica en la entidad financiera, como pretende hacer ver en su recurso de casación, no cuenta con facultades de mando, dotados de determinado poder discrecional de autodecisión; pues, conforme la Confesión Provocada de fs. 170 a 171, de la represéntate para tal efecto, del Banco Unión SA, respondió a la pregunta 5, sobre si tendría un jefe de cual dependa, que: “…la Sra. demandante dependía de gerente nacional de asuntos corporativos y operativos,…”, asimismo, sobre la pregunta 2, sobre cuáles son los cargos de confianza, primero se afirmó que los conocía a plenitud, y ante la solicitud de enumerarlos, se rectificó afirmando que no conocía cuales eran; es decir, que se alude que la actora ocupaba un cargo de confianza, sin tener conocimiento de cuáles son estos en la estructura de la entidad financiera recurrente; alcanzando en consecuencia, la aplicación del dispositivo legal previsto por el art. 167 del Código Procesal del Trabajo, que prevé: “La confesión en materia laboral es expresa y divisible y el hecho admitido en ella no requiere más pruebas”.
Asimismo, en la cláusula sexta del Contrato de Trabajo, como obligación se estableció, cumplir “las instrucciones que le sean impartidas por sus superiores”, por lo que, no contaba con la posibilidad de asumir decisiones de manera discrecional.
La representatividad, alegada prevista en la cláusula decima primera del Contrato de Trabajo, está relacionada con la labor de su cargo, para efectuar la conducción de los procesos y representación ante las instancias que correspondan, pero de ningún modo, resulta una representatividad de un cargo de confianza que asuma decisiones por sí en políticas de la entidad financiera, por ello, es que la representación a la que se refiere esta cláusula, no está revestida solo por ejercer el cargo que ocupaba, sino que, como se precisa en dicha cláusula, se le debe otorgar un Poder, para que pueda ejercer esa representación legal, es decir, que quien le otorga el Poder, es quien tiene la representatividad, que solo por ocupar un cierto puesto de confianza, no necesita de ningún Poder para representar al Banco, en cambio la actora, solo por ostentar el cargo que ocupaba, que no es de confianza plena de la entidad, debe constituirse en apoderada para ejercer representación.
Respecto del salario, para poder definir si este es acorde a un cargo de confianza, como alude la entidad financiera demandada, no se cuenta en el proceso con un organigrama de la estructura del personal, ni la escala salarial, para poder comparar si el salario es “elevado”, como sostiene el recurso de casación o en su caso, ver si la actora tenia personal dependiente bajo su dirección; tomando en cuenta el principio de inversión de la carga de la prueba, el Banco Unión SA, no presentó documentación idónea para acreditar su afirmación y desacreditar la pretensión de la demandante.
Contrario a ello, la actora para demostrar que no es un personal de confianza, solicitó se exhiban documentos, que acrediten los pagos a los gerentes, directivos y demás personal, mediante el memorial, de fs. 161 a 165, que atendido por la Juez de la causa, en la Providencia de 4 de noviembre de 2022, de fs. 166, dispuso se presente esta documentación bajo alternativa de presunción de certidumbre, como prevé el art. 160 del Código Procesal del Trabajo; requerimiento que fue cumplido parcialmente por la entidad financiera; que no presentó la escala salarial de la entidad, por lo que, se tiene certidumbre de lo afirmado por la actora, sobre que no es un salario el que percibía acorde al personal de confianza que ostente el Banco Unión SA.
Por otro lado, el Reglamento Interno del Banco Unión SA, de fs. 172 a 218, en su art. 10 señala los tipos de contrataciones, en los que se encuentra el “por tiempo indefinido”, descrito en el art. 11, contratación en la que se encontraba la actora; y en su art. 22, sobre la extinción de la relación laboral, existen 6 numerales, en los que en ninguno figura la pérdida de confianza, como causas de extinción de la relación laboral, contrario a ello, el numeral 2, prevé una causal justificada en el marco de las previsiones de los art. 16 de la Ley General del Trabajo y 9 de su Decreto Reglamentario.
De igual manera, se tiene acordado en el Contrato de Trabajo, en la cláusula tercera, donde se deja claramente establecido que: “…el BANCO podrá prescindir de los servicios el EMPLEADO, en caso de incumplimiento, indisciplina o falta de responsabilidad en el ejercicio de las funciones encomendadas y/o si el EMPLEADO incurriese en cualquiera de las causales establecidas por el artículo 16 de la Ley General del Trabajo y articulo 9 de su Reglamento y por las disposiciones del Reglamento Interno del Banco”, por lo que, tanto el contrato como el Reglamento, establecen acorde a la normativa laboral, que debe mediar causa justa para la desvinculación laboral, como prevén los preceptos señalados; el contrato ni el Reglamento, prevén una extinción de la relación laboral por pérdida de confianza.
En ese entendido, contrario a lo afirmado en el recurso de casación, la demandante no se encuentra dentro de un personal de libre remoción, menos a título de ocupar un cargo de confianza y para que su desvinculación sea considerada justificada, debe existir una causa legal prevista por ley y además debe ser probada; por lo que, el despido de la demandante resulta intempestivo, como correctamente se determinó por los de instancia.
En mérito de lo expuesto, encontrándose infundadas las infracciones traídas en casación, corresponde resolver conforme establece el art. 220 parágrafo II del Código Procesal Civil, aplicable en la materia por determinación del art. 252 del Código Procesal del Trabajo.