AS/0168/2024-RRC

En el caso presente la parte recurrente plantea a través de su recurso de casación que el Auto de Vista impugnado presenta falencias en su fundamentación que vulneran el principio de contradicción, así como representan errónea aplicación de la ley y violación a normas de orden público que son de cumplimiento obligatorio, correspondiendo en consecuencia resolver la problemática planteada, con la fundamentación y motivación del caso.

IV.1. Sobre el deber de fundamentación

Entre los componentes que rige el debido proceso como garantía constitucional de protección del Estado a las personas, se encuentra la fundamentación de las resoluciones judiciales.

También, este Tribunal en forma continua y coherente, ha manifestado que las resoluciones emitidas por las autoridades jurisdiccionales para ser válidas deben estar debidamente fundamentadas, así el Auto Supremo 353/2013-RRC de 27 de diciembre, respecto a esta temática estableció: “La Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones, lo que significa que el juzgador al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.

Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida; lo contrario significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación.

Asimismo, para una fundamentación o motivación no se precisa que esta sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino ser clara, concisa y responder todos los puntos denunciados”. (Las negrillas nos corresponden).

De donde se establece, que la fundamentación de las Resoluciones implica el deber de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida, ello en apego al principio de congruencia que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; lo que implica, que los Tribunales de alzada al momento de emitir sus Resoluciones, deben abocarse a responder a todos los puntos denunciados, en concordancia o coherencia a lo solicitado, (principio tantum devolutum quantum apellatum), respuesta que no requiere ser extensa o ampulosa; sino, que debe ser concisa y clara que permita comprender el porqué de la decisión asumida, lo contrario implicaría incurrir en insuficiente fundamentación, que vulneraría el debido proceso e incumpliría las exigencias de lo previsto por el art. 124 del CPP.

IV.2. Sobre la necesidad de evitar la revictimización de menores

Respecto a la temática señalada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350, estableció que: “Las niñas, niños y adolescentes víctimas, en particular de violencia sexual, pueden experimentar graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales causadas por el hecho violatorio de sus derechos, así como una nueva victimización a manos de los órganos del Estado a través de su participación en un proceso penal, cuya función es justamente la protección de sus derechos. En este sentido, si se estima que la participación de la niña, niño o adolescente es necesaria y puede contribuir con la recolección de material probatorio, deberá evitarse en todo momento la revictimización y se limitará a las diligencias y actuaciones en donde su participación se estime estrictamente necesaria y se evitará la presencia e interacción de aquellos con su agresor en las diligencias que se ordenen. Esta Corte ya ha destacado que la violación sexual es una experiencia sumamente traumática que puede tener severas consecuencias y causa gran daño físico y psicológico, que deja a la víctima “humillada física y emocionalmente”, situación difícilmente superable por el paso del tiempo, a diferencia de lo que acontece con otras experiencias traumáticas. En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima (…)”

Continuando con el tenor del citado fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a los componentes esenciales del deber de debida diligencia reforzada y protección especial a este sector de la población, estableció: La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de organizar el sistema de justicia, de forma tal que el actuar de las autoridades conforme a la debida diligencia implique la adopción de una serie de medidas y el desarrollo de un proceso adaptado a las niñas, niños y adolescentes. La Corte ya ha indicado que la protección especial derivada del artículo 19 de la Convención implica que la observancia por parte del Estado de las garantías de debido proceso se traduce en algunas garantías o componentes diferenciados en el caso de niñas, niños y adolescentes, que se fundan en el reconocimiento de que su participación en un proceso no se da en las mismas condiciones que un adulto. El sistema de justicia adaptado a las niñas, niños y adolescentes importará que exista una justicia accesible y apropiada a cada uno de ellos, que tome en consideración no solo el principio del interés superior, sino también su derecho a la participación con base en sus capacidades en constante evolución, conforme a su edad, grado de madurez y nivel de comprensión, sin discriminación alguna. En definitiva, tal y como lo ha sostenido anteriormente esta Corte, si bien el debido proceso y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de asegurar un acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizar un efectivo debido proceso y velar por que el interés superior se erija en una consideración primordial en todas las decisiones administrativas o judiciales que se adopten.

Asimismo en el ámbito nacional, la Sentencia Constitucional 0646/2020-S3 de 15 de octubre, sobre la temática abordada estableció el siguiente razonamiento:

Por consiguiente, es deber primordial del Estado garantizar el derecho a la vida, la integridad, la seguridad y dignidad de las personas, habiendo el país desarrollado no solo amplia normativa, sino políticas, planes y programas en diferentes niveles estatales para el ejercicio y vigencia plena del derecho a una vida libre de violencia de estas, introduciendo incluso al Código Penal, nuevos tipos penales como el feminicidio entre otros, que son la consecuencia de la violencia latente y persistente en la realidad boliviana; por lo que, el incumplimiento y aplicación adecuada, oportuna y diligente de normas y procedimientos en casos de violencia, constituyen negligencia e incumplimiento de deberes bajo responsabilidad en sus diferentes tipos; ya que en el caso específico de displicencia o inobservancia de las medidas de protección a víctimas de violencia, tienen como consecuencia la revictimización y una afectación psicológica directa para la misma que puede ocasionarle depresión, inestabilidad psicológica, desorientación e incluso inducirle al suicidio, fruto de un ciclo de violencia que persiste y se traduce en la disminución de su autoestima por el conjunto de acciones sistemáticas de desvalorización, intimidación y control del comportamiento que realizan sus agresores u otros entornos como los familiares. Estas acciones a su vez, propician riesgos inminentes que requieren una atención urgente y necesaria de protección reforzada que materialice la preeminencia de su derecho a la seguridad, a la vida, a la integridad y dignidad, por su condición de víctima de violencia, correspondiendo a la justicia constitucional disponer esa protección para que las autoridades y servidores a cargo, hagan cumplir las medidas de protección dispuestas 10 por la autoridad competente bajo responsabilidad tipificada en el Código Penal”

A su vez el Tribunal Supremo de Justicia a través de los Autos Supremos 197/2022-RRC de 4 de abril y 34/2013-RRC de 14 de febrero, estableció los siguientes razonamientos:

“…este Tribunal de Justicia establece que, el caso de autos franquea la posibilidad de analizar el uso de la Cámara Gesell en la investigación de delitos donde la víctima es niña, niño o adolescente, y con especial énfasis, cuando se trata de delitos de orden sexual, por lo que, en consideración al principio de favorabilidad y del interés superior de la niña, niño y adolescente, cumpliendo además con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018, en la que, se establece como una buena práctica el uso de la Cámara Gesell, en la que, la entrevista deberá llevarse a cabo por un Psicólogo especializado para la toma de la entrevista, lo que permitirá que, la niña, niño o adolescente se exprese de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes, de modo que, este ambiente otorga un entorno seguro, que brinda privacidad, confanza, seguridad y protección. Ello con la fnalidad de que, niñas, niños y adolescentes no sean interrogados innecesaria y repetidamente, para así disminuir los efectos negativos de la revictimización, por lo tanto, en aquellos lugares, donde se tenga una Cámara Gesell a disposición del Ministerio Público y/o del Órgano Judicial o de otras instituciones públicas o privadas; deberá utilizarse obligatoriamente en los casos de delitos sexuales y con víctimas niñas, niños y adolescentes, y, que ese uso, sea lo más próximo al hecho investigado, pues así, se podrá contar con la mayor riqueza de información referida por la víctima. El cumplimiento de lo señalado anteriormente, por parte de las autoridades que son parte de una investigación penal, su juzgamiento y sanción, por delitos sexuales que tenga como víctimas a niñas, niños y adolescentes, deviene en el cumplimiento del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, consagrado no solamente a nivel constitucional y por una ley especial, sino también en observancia al control de convencionalidad, respecto a la Convención sobre los derechos del niño y, al cumplimiento de los S A L A P E N A L Tribunal Supremo de Justicia Resúmenes de Jurisprudencia 2022 64 estándares emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

“Asimismo, el art. 60 de la CPE, dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con Dra. Maritza Suntura Juaniquina, Presidenta Sala Penal Segunda Dr. Pastor Segundo Mamani Villca, Magistrado Sala Penal Segunda JURISPRUDENCIA RELEVANTE ENERO A JUNIO DE 2013 SALA PENAL SEGUNDA Auto Supremo: 034/2013-RRC de 14 de febrero. Magistrada Relatora: Dra. Maritza Suntura Juaniquina. POTESTAD DEL TRIBUNAL DE ALZADA. Está impedido de revalorizar las pruebas y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado de absuelto a condenado o viceversa. 30 revista JURISPRUDENCIAL JURISPRUDENCIA RELEVANTE asistencia de personal especializado, por ello, cuando el Tribunal de alzada determine la realización de nuevo juicio oral, y al tratarse de un proceso que involucre un niño, niña o adolescente, debe tomarse en cuenta los siguientes aspectos en función a su protección conforme dispone la Constitución: el interés superior del menor, la aplicación de una justicia rápida y oportuna por los administradores de justicia; y, la adopción de toda medida destinada a garantizar se evite la revictimización de la víctima, sean materiales o referidas a la intervención de especialistas en su declaración, tomando en cuenta la realidad de cada Tribunal de Sentencia del país. En tales condiciones, los Tribunales encargados de sustanciar los juicios que involucren a un niño, niña o adolescente, tienen el deber de observar y cumplir con la normativa internacional en materia de derechos humanos sobre la protección a los menores, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 19; la Convención sobre los Derechos del Menor en sus arts. 3 incs. 1) y 2), 4, 19 y 27; el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 68 incs. 1) y 2); así como el art. 203 de CPP, que norma la declaración de un menor y las directrices establecidas por la Organización de los Estados Americanos sobre el Instrumento de Orientación Técnica Institucional del Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente de la Organización de los Estados Americanos (IINOEA), a fin de evitar la doble victimización de la víctima menor, conforme se dejó sentado en la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 332/2012-RRC de 18 de diciembre de 2012”.

Sobre la base de lo manifestado, el principio del interés superior de la niña, niño o adolescente reconoce en sus alcances, evitar dentro de los procesos judiciales respectivos, un daño mayor o adicional a las víctimas en su condición de sector vulnerable, pues éstas ya fueron afectadas tanto física como psicológicamente. Consecuentemente, toda decisión judicial vinculada a la participación del menor en el proceso, actos y audiencias debe ser sopesado detenidamente, teniéndose presente que la prohibición de una revictimización. Al respecto, cobra relevancia referir que en delitos sexuales cometidos contra menores, además de atentarse contra la libertad sexual de un sector considerado en situación agravada de vulnerabilidad, se atenta también contra otro derecho que es el de la indemnidad sexual, entendida en palabras de Dino Carlos Caro Coria en la obra “Estudios Penales Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias”, como el bien jurídico que protege “las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad en su desarrollo…”, mismo que en nuestro ordenamiento se encuentra revestido de una mayor protección ante el eventual quebrantamiento de la garantía constitucional de prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, dejando abierta la posibilidad de un mayor reproche social y punitivo.

IV.3. Sobre el interés superior de la niña, niño y adolescente

En consideración a que la niñez constituye un sector vulnerable de nuestra sociedad y que goza de protección reforzada del Estado con forme la Constitución Política del Estado, el Auto Supremo 268/2022-RRC de 21 de abril que sostuvo:

“Teniendo en cuenta la naturaleza del delito que motiva el presente proceso y el hecho de que sea una menor de edad la que se encuentra involucrada como víctima, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a la normativa nacional e internacional, jurisprudencia internacional, doctrina legal aplicable y doctrina establecidas en favor de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la niña, niño y adolescente, es un principio jurídico reconocido por la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los derechos del niño (CDN) y la Ley N° 548 – Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA).

El art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.”

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se desprende del Sistema Universal, la Convención sobre los derechos del niño (CDN), que fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de noviembre de 1989, siendo ratificada por Bolivia el 14 de mayo de 1990 mediante la promulgación de la Ley N° 1152.

Este instrumento internacional, sienta las bases, con relación a los niños y adolescentes, para que sean un sector de la población reconocido, como sujetos de derechos y con una mención especial para su protección. Se plantea en el preámbulo, “… la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, que ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. “Esta convención constituye el reconocimiento internacional de que la niñez, sector de la humanidad hasta entonces tratado como objeto, merecía una especial protección. La convención es parte del proceso de especificación de los derechos humanos, que siguió al de generalización, y a diferencia de éste, que establece todos los derechos para todos, plantea que hay grupos humanos que tienen necesidades particulares y por ende requieren una protección diferenciada; al ser también un acuerdo entre diferentes estados, la convención de igual forma es parte de la internacionalización de los derechos humanos. Al reconocer la especificidad se concretan y se profundiza la generalización y se avanza hacia la igualdad; la especificación refiere no sólo a los titulares de los derechos, en este caso niños y niñas, sino a su contenido también, porque se les reconocen derechos que atienden sus particulares necesidades y condiciones.”

En ese marco, el art. 3.1 de la CDN, establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Así mismo, el art. 19.1 señala que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.”

Esta protección también se encuentra normada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José, que expresa en su art. 19 que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”; así también, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su art. 24.1 determina que: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que en su condición de menor requiere, tanto por su familia como de la sociedad y del Estado”.

El CNNA establece en el art. 9 que, “Las normas de este Código deben interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables”.

Así también, el art. 12. inc. a) señala como principio al: “Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas”.

Con relación a la jurisprudencia que es emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), se tienen los siguientes antecedentes; la Sentencia del Caso de la masacre de las dos erres Vs. Guatemala, establece que: “184. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad.”

Así mismo, en el Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, se establece que: “408. … La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”.

En el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, respecto a este principio, la CorteIDH ha señalado que: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. … En el mismo sentido, conviene observar que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.

Finalmente, en el Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de marzo de 2018, la CorteIDH ha expresado lo siguiente: “193. Asimismo, este Tribunal ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que las niñas y los niños tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos de la niña y del niño”.

Respecto a la doctrina legal aplicable que surge de los Autos Supremos que son pronunciados por esta Sala Penal, se hace referencia al AS 452/2015-RRC de 29 de junio, que establece lo siguiente: “Entonces, cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia, conforme lo establece el art. 100 del CNNA, además que las instituciones y profesionales tienen el deber y la obligación de proteger y cuidar al niño, niña o adolescente si corre riesgo de ser nuevamente maltratado, entendiéndose como maltrato no solamente la agresión física sino también la psicológica.

El AS 969/2018-RRC de 6 de noviembre, que expresa lo siguiente: “Además, se debe tener presente los derechos del niño, niña y adolescente dentro del proceso penal, tomando en cuenta la naturaleza del delito en las que puedan ser víctimas, conforme la Convención Sobre los Derechos del Niño que es parte de nuestra legislación por Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, establece en su art. 3.1 "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; asimismo, el art. 60 de la CPE, reconoce la preeminencia de los derechos del NNA: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado", debiendo las autoridades administrativas o judiciales aplicarla de manera inmediata para la protección y en función al interés superior del menor en cualquier etapa del proceso, debiendo tenerse presente el Bloque de Constitucionalidad instituido por el art. 410-II de la CPE; Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos; y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

Así, ante la concurrencia de los derechos de un menor versus los derechos de un adulto, la normativa establece el interés superior del menor; entendiéndose que dentro de un proceso penal las partes son iguales, que no debe confundirse con igualdad absoluta, sino que conforme el interés superior del niño, permite la resolución de estos conflictos de derechos recurriendo a la ponderación de los derechos, y en ese sentido, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y su menor restricción”.

La doctrina refiere parámetros para entender al interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese orden, Asunción Marín y Fernando Moreno en el libro, “La sustracción internacional de menores desde una perspectiva multidisciplinar”, sobre el interés superior del menor, señalan que: “… El Derecho actual no solo contempla en las normas el beneficio o el interés del menor y le reconoce determinados derechos, sino que el menor es considerado como el sujeto más digno de protección, tanto que sus intereses prevalecen sobre otros intereses legítimos y se construye todo un sistema normativo en el que se consagra como principio (normativo e interpretativo) el interés superior del menor”.

Por su parte, María Boccio en el libro, “El derecho del niño a la familia natural como principio rector del sistema de protección”, señala que: “El interés superior del menor se nos presenta como una de las bases sobre las que se sustenta el sistema de protección de la infancia, por lo tanto, debe operar en todos los casos donde se halle involucrado un menor y el derecho ha de desarrollar todos los mecanismos para garantizar dicho interés de forma efectiva”.

IV.2. Principio de presunción de verdad.

El art. 193 inc. c) de la Ley 548 – Código niña, niño y adolescente (CNNA), establece el principio de presunción de verdad, que señala: “Para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo”.

El “Protocolo de participación de niñas, niños y adolescentes en procesos judiciales y de intervención del equipo profesional interdisciplinario”, refiere que: “El principio procesal de presunción de verdad, contenido en el art. 116 de la Constitución Política del Estado y en el art. 193 inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente establece que, para asegurar el descubrimiento de la verdad, todas las autoridades del sistema judicial deberán considerar el testimonio de toda niña, niño y adolescente como cierto, a no ser que se demuestre lo contrario, este principio de presunción de verdad busca valorizar el testimonio de todo niño como principal promotor, protector y vigilante de sus derechos y de esta manera objetivar el derecho fundamental de acceso a la justicia. También se debe mencionar el principio de participación contenido en el art. 12 inc. e) del Código anteriormente mencionado, ya que mediante este principio se establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y ser tomados en cuenta en cualquier ámbito de su vida social, incluyendo los procesos judiciales en los cuales puedan estar involucrados. Al respecto se menciona que no demostrarle a la niña, niño o adolescente que su testimonio es debidamente considerado y valorado puede generar revictimización, afectando el interés superior del mismo.

Con el fin de garantizar el respeto del derecho de la niña, niño o adolescente, al acceso a la justicia, a ser oído y tomado en cuenta durante el proceso judicial que le involucre, se debe tomar en cuenta la regla de credibilidad de la declaración o testimonio hecho por una niña, niño o adolescente, en base al principio procesal de presunción de verdad y considerando su derecho de participar activamente en la promoción, protección y vigilancia de sus propios derechos, a no ser que se demuestre falsedad o contradicción grave.

Lineamientos de Actuación: a) Bajo el principio de presunción de verdad, todo testimonio y declaración hecha por una niña, niño o adolescente, será tomada como cierta, no se considerará éste carente de credibilidad por su edad, siempre que cuente con el desarrollo necesario para prestar un testimonio o declaración inteligente y razonable de acuerdo a la valoración psico-social hecha por el Equipo Profesional Interdisciplinario. b) La valoración de la declaración o testimonio de la niña, niño y adolescente se hará de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, condiciones y los informes especializados emitidos por el Equipo Profesional Interdisciplinario. c) La inconsistencia grave de la declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente deberá ser demostrada ya sea por informes especializados del Equipo Profesional Interdisciplinario o prueba contraria, si por este motivo no se toma en cuenta dicho testimonio se le debe informar a la niña, niño o adolescente, aclarándole las razones”.

Este Alto Tribunal de Justica considera que, a la luz del interés superior de la niña, niño y adolescente, todos los funcionarios públicos y/o privados que participan del sistema de justicia penal o de las instituciones que coadyuvan a éste, deben tener el debido cuidado para garantizar el ejercicio pleno de los derechos de niñas, niños y adolescentes; especialmente en casos de delitos sexuales, considerando que, en casi la mayoría de las agresiones sexuales, se ejecutan sin presencia de testigos, como en el presente caso, lo que obliga a que se considere el testimonio de una niña, niño o adolescente como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente el mismo, esto para asegurar el descubrimiento de la verdad y la sanción del imputado”.

IV.4. Análisis del motivo

IV.3.1 Doctrina legal contenida en los precedentes invocados

Auto Supremo 373/2006 de 6 de septiembre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia. Ante la denuncia de que el Auto de Vista impugnado carece de una debida y suficiente fundamentación, el citado Auto Supremo, emitió la siguiente doctrina legal:

“Que de acuerdo a la filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio razón por la que es absolutamente imprescindible que los Tribunales de Sentencia y apelación fundamenten su resolución consignando cada uno de los puntos acusados en la impugnación; debiendo ser la fundamentación clara, sin contradicción entre la parte considerativa y la resolutiva, con indicación de las normas sustantivas o adjetivas que respalden el fallo y se refieran a cada uno de los puntos señalados en el recurso de apelación restringida. La línea jurisprudencial establecida por este Alto Tribunal de Justicia se encuentra en el Auto Supremo Nº 562/2004 que señala: "Las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio; si en obrados se observan defectos de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan derechos fundamentales, deben ser corregidos de oficio por el Tribunal de alzada o el de casación en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 15 de la Ley de Organización Judicial, aunque el recurrente no hubiera efectuado reclamo oportuno para su saneamiento, facultad que está restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad. Además en ningún fallo puede omitirse la fundamentación del mismo, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva”.

El Auto Supremo 93/2011 de 24 de marzo, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, que ante la denuncia de que durante el juicio oral se introdujo por su lectura declaraciones informativas policiales de la etapa preparatoria, emitió la siguiente doctrina legal:

“Merced a la delimitación conceptual precedente, las declaraciones o entrevistas de testigos durante la etapa preparatoria constituyen actos de investigación y no de prueba cuya información conforme se tiene señalado tiene valor informativo únicamente para los fines de dicha etapa procesal, pues la declaración testifical como tal a excepción del testimonio logrado a través del procedimiento del anticipo jurisdiccional de la prueba necesariamente debe ser producida ante el Juez o Tribunal quien deberá recibir la declaración de manera directa, teniendo en cuenta el principio de inmediación y contradicción en su recepción”.

IV.3.2 De la contradicción en concreto

Del recurso de casación interpuesto puede advertirse que el recurrente básicamente ataca la fundamentación del Auto de Vista impugnado, de cuya denuncia se desprenden elementos que cuestionan su contenido catalogándolo de arbitrario, no ajustado a normativa y que se sustenta en criterios subjetivos, sin que exista un análisis valorativo de las pruebas que las considera ilegalmente introducidas como el Certificado Médico y la ausencia en juicio oral de la víctima.

Ahora bien, el Auto de Vista impugnado resolviendo el recurso de apelación restringida respectivo, señaló que: 1) al tratarse el presente caso sobre un delito de Violación a una menor, es aplicable la Ley 348 que reconoce el principio de informalismo, en virtud del cual y tratándose de una niña es factible la introducción de prueba por su lectura, toda vez que dichos elementos contienen información relevante y útil para el descubrimiento de la verdad histórica del hecho. Precisó que la introducción a juicio de la declaración ampliatoria de la madre de la víctima, fue en consideración al interés superior del niño, niña o adolescente que está previsto en el art. 60 de la CPE y en el derecho a no recibir ningún tipo de violencia desde un enfoque interseccional, no habiéndose conculcado ningún principio normativo y el derecho a la defensa e igualdad, pues la parte acusada tuvo también la oportunidad de presentar pruebas para contrarrestar la declaración de la testigo. Conforme el art. 65 de la Ley 348 no es necesario que el certificado médico sea emitido por un médico forense, esto en castos en los que esté involucrada una mujer que haya sido objeto de agresión física o sexual, debiéndose tomar en cuenta además, que el lugar de los hechos es Cuevo, una comunidad alejada donde no se cuenta con un médico forense, siendo suficiente la actuación del médico gíneco- obstreta firmante, que cuenta con la idoneidad necesaria. Agregó que, la exigencia de un requerimiento fiscal para dicho examen dadas las características del proceso constituye un formalismo que no repercute en el derecho a la defensa y la igualada y 2) Expresó que en la Sentencia se efectuó una fundamentación probatoria descriptiva de las pruebas indicándose los hechos que se encuentran probados, llegándose a establecer que la víctima fue objeto de reiteradas violaciones, quién fue objeto de amenazas para no contar a su madre lo ocurrido, por lo cual inclusive correspondía la aplicación de agravantes; de todas formas, existió fundamentación tanto fáctica como normativa, así como un cotejo armónico y en conjunto de las evidencias que generaron convencimiento en el Tribunal de mérito.

De lo referido precedentemente se constata que el Auto de Vista ofrece respuesta fundamentada y motivada en relación a los agravios expuestos por el recurrente en su recurso de apelación restringida dividiéndolo en dos incisos, de tal manera, para cada caso explica las razones por las cuales desestima sus reclamos, no siendo evidentes las alusiones efectuadas por el recurrente en sentido que incluso se habría incurrido en un pronunciamiento “extra, ultra y supra petita, con franca violación, inobservancia a la ley y al principio de contradicción”, que dicho sea de paso, el recurrente no explicó de qué forma hubiese existido tal extralimitación en el fallo.

Respecto a la observación sobre la ausencia de la víctima en juicio oral, corresponde manifestar que tal circunstancia se halla plenamente justificada de acuerdo a los lineamientos expuestos en el acápite IV.3. del presente fallo, pues al tratarse de una niña víctima de agresión sexual, todo juzgado o tribunal se encuentra en la obligación de evitar la revictimización de la menor, evitando que su exposición en juicio pueda derivar en que experimente graves consecuencias psicológicas y emocionales, lo que representaría vulneración a sus derechos a través de su participación en un proceso penal en su condición de persona que pertenece a un sector vulnerable que goza de protección e interés superior conforme el art. 60 CPE. De tal forma, la protección a la víctima menor, se constituye en un imperativo evitando su presencia e interacción con su agresor, pues la violación llega a ser una experiencia sumamente traumática, dejando a la víctima una humillación física y emocional difícilmente superable con el transcurso del tiempo, especialmente cuando con el agresor se mantenía un vínculo de confianza y autoridad.

Ingresando a un escenario más concreto, corresponde verificar si el pronunciamiento del Tribunal de Alzada contravino los precedentes contradictorios invocados por el recurrente. En este sentido, en relación al primero se tiene que el Auto Supremo 373/2006 de 6 de septiembre establece como doctrina que es obligación de los Tribunales de Sentencia y de Alzada que fundamenten su resolución consignando cada uno de los puntos acusados en la impugnación, debiendo ser la fundamentación clara, sin contradicción entre la parte considerativa y resolutiva, siendo que las normas procesales son de orden público, por tanto, de cumplimiento obligatorio siendo que si se observan vicios de procedimiento que constituyen defectos absolutos y atentan contra derechos fundamentales, deben ser corregidos por el Tribunal de Alzada o de Casación, aunque el recurrente no hubiera efectuado el reclamo oportuno para su saneamiento.

Ahora bien, como se anotó precedentemente el Auto de Vista se encuentra fundamentado, dando a conocer las razones por las cuales tomó su decisión final, para cuyo efecto dividió su respuesta en dos puntos, de tal forma no se aprecia contradicción alguna; más aún, si el recurrente no es específico respecto a qué aspecto de sus reclamos quedaron sin respuesta, siendo que en todo caso se limita a señalar genéricamente que el Auto de Vista “no contiene fundamento alguno”. Por otra parte, tampoco indica cuál la contradicción entre la parte considerativa y resolutiva o el vicio que debió advertir el Tribunal de Alzada y disponer su saneamiento de oficio.

En relación al Auto Supremo 93/2011 de 24 de marzo, tampoco se advierte que exista contradicción, pues su doctrinal legal indica que las declaraciones o entrevistas de testigos durante la etapa preparatoria constituyen actos de investigación y no de prueba cuya información tiene valor informativo únicamente para los fines de dicha etapa procesal, pues la declaración testifical como tal a excepción del testimonio logrado a través del procedimiento del anticipo jurisdiccional de la prueba, necesariamente debe ser producida ante el Juez o Tribunal, quien deberá recibir la declaración de manera directa, teniendo en cuenta el principio de inmediación y contradicción en su recepción. Al respecto, se tiene que el Auto de Vista apoyó su razonamiento de los alcances de la Ley 348 que reconoce el principio de informalismo, en virtud del cual, y tratándose de una niña es factible la introducción de prueba por su lectura, toda vez que dichos elementos contienen información relevante y útil para el descubrimiento de la verdad histórica del hecho. Asimismo, señaló que la introducción a juicio de la declaración ampliatoria de la madre de la víctima, fue en consideración al interés superior del niño, niña o adolescente que está previsto en el art. 60 de la CPE y en el derecho a no recibir ningún tipo de violencia desde un enfoque interseccional, no habiéndose conculcado ningún principio normativo y el derecho a la defensa e igualdad pues la parte acusada tuvo también la oportunidad de presentar pruebas para contrarrestar la declaración de la testigo. Según se advierte, el Tribunal de apelación justificó su decisión de dar por bien hecha a introducción de la prueba cuestionada por el recurrente, en normativa vigente y en la propia Constitución Política de Estado que protege el interés superior de menores, no siendo evidente que la decisión haya sido arbitraria, pues la naturaleza del proceso y fundamentalmente la condición de la víctima hizo viable tal razonamiento.

Conforme lo expuesto precedentemente, no es posible estimar como válido el motivo casacional del recurrente ante alegaciones que no tienen presente que la víctima pertenece a un sector vulnerable, que se encuentra protegido por las disposiciones citadas en el Auto de Vista y por la jurisprudencia emitida por este alto Tribunal de Justicia, citada en el acápite IV.2 de la presente resolución.

Consecuentemente, como se tiene expuesto y fundamentado, no se evidencia que el Auto de Vista impugnado haya contravenido los precedentes citados, por lo que el Tribunal de Alzada en la resolución del recurso de apelación interpuesto obró conforme a derecho, sin contravenir la normativa, principios y doctrina aplicables al caso.