CONSIDERANDO II
II.1 Fundamentos Jurídicos del fallo.
II.1.1. Consideraciones previas.
Que así expuestos los argumentos de los recursos de casación en la forma y en el fondo de fojas 188 a 131 y vuelta; y de fojas 135 a 138 en el fondo, respectivamente, para su resolución, es menester realizar las siguientes consideraciones:
II.1.2.- Argumentos de derecho y de hecho.
II.1.2.1.- PRIMER RECURSO. - (EN LA FORMA Y EN EL FONDO)
Con carácter previo a ingresar a las consideraciones del recurso, es importante precisar que si bien el numeral 3 del parágrafo I del artículo 274 del Código Procesal Civil, hace referencia a que el recurso de casación podrá ser deducido en la forma, en el fondo o ambos, es importante considerar que si bien se trata de un solo recurso, es importante identificar las causas en que se origina, así como los efectos que produce.
En este sentido, el recurrente se encuentra obligado a señalar o distinguir las causas por las que deduce el recurso de casación en cada uno de los efectos señalados, tomando en cuenta que el recurso en la forma, se origina en errores in procedendo, errores de forma o vicios procesales, que dan lugar a la nulidad de obrados.
A diferencia de lo anterior, el recurso de casación en el fondo, se origina en errores in judicando, errores de juzgamiento, que dan lugar a la casación y consiguiente modificación del resultado del proceso, expresado en el auto de vista impugnado.
De acuerdo con el razonamiento desarrollado, en situaciones como la presente, no es posible impugnar una resolución por la que el Tribunal de Alzada declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación de la parte demanda, en el fondo, pues el Tribunal Ad quem no ingresó a efectuar consideraciones de fondo, sin que exista en consecuencia elementos a impugnar en ese sentido; por esta razón, el recurso debió ser deducido únicamente en la forma.
Con la aclaración previa, se ingresará a la resolución de los argumentos del recurso, a efecto de proporcionar a la recurrente una respuesta razonada y razonable, en los términos que el propio recurso lo permita.
II.1.2.1.1.- En cuanto al argumento de la recurrente en sentido que el artículo 205 del Código Procesal del Trabajo, determina el plazo de 5 días para interponer recurso de apelación; y que en virtud de lo dispuesto por el artículo 90 del Código Procesal Civil, se trata de 5 días hábiles, que se computan a partir del día siguiente de su notificación y vencen a último momento de la jornada laboral del día de su vencimiento; que, en el caso en análisis, presentó el recurso de apelación el 16 de diciembre de 2020, mediante buzón judicial; alegó que el “Art. 205 del Código Procesal del Trabajo, norma que no establece de hora a hora, es decir perentorio, siendo que nos encontramos en emergencia sanitaria…”, es importante tomar en cuenta:
El parágrafo II del artículo 90 del Código Procesal Civil, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo, respecto del cómputo de los plazos, refiere:
“II. Los plazos transcurrirán en forma ininterrumpida, salvo disposición contraria. Se exceptúan los plazos cuya duración no exceda de quince días, los cuales sólo se computarán los días hábiles. En el cómputo de los plazos que excedan los quince días se computarán los días hábiles y los inhábiles.”
En situaciones como la presente, siendo que el plazo previsto por el artículo 205 del Código Procesal del Trabajo determina que son 5 días los que corresponden a efecto de la interposición de recurso de apelación, se computan en días hábiles.
Así, de la revisión de los datos del proceso, se evidencia que en el caso de autos, la demanda fue notificada con la sentencia de primera instancia, el 9 de diciembre de 2020 (fojas 74). El 9 de diciembre de 2020 era miércoles, por lo que el plazo inició su cómputo, el jueves 10 de diciembre, concluyendo el miércoles 16 de diciembre de 2020.
Ahora bien, el parágrafo I del artículo 110 de la Ley N° 25, del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, señala:
“En la sede del Tribunal Supremo de Justicia, de los Tribunales Departamentales de Justicia y de los tribunales y juzgados en provincias, funcionará el servicio de buzón judicial, donde se centralizará la presentación de memoriales y recursos fuera del horario judicial y en días inhábiles, en caso de urgencia y cuando esté por vencer un plazo perentorio.” (Las negrillas son añadidas).
Por su parte, el artículo 4 del Reglamento del Buzón Judicial, indica:
“El Buzón Judicial tiene las siguientes finalidades: 1) Brindar una opción de emergencia a la presentación de memoriales, otros documentos y recursos fuera de horario judicial, en días inhábiles, en caso de urgencia o cuando este por vencer un plazo perentorio. 2) De permitir al litigante un acceso oportuno a la administración de justicia. 3) De utilizar medios electrónicos que aseguren la presentación en día, fecha y hora.” (Las negrillas son añadidas).
En relación con las citas precedentes, el auto de vista impugnado señala que por las condiciones de pandemia que se presentaron, la Sala Plena del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través del Instructivo N° 10/2020 de 10 de septiembre, en su punto tercero, determinó como horario de trabajo, de lunes a viernes, de 08:30 a 16:30, siendo que ese documento se constituye en motivo de conocimiento y observación por los litigantes y particularmente por sus abogados patrocinantes, pues por mandato legal, los plazos procesales son perentorios y de obligatorio cumplimiento.
De acuerdo con lo que señala la literal de fojas, 92, en la especie, el recurso fue presentado a horas 21:14:33 del 16 de diciembre de 2020, que era día hábil, por lo que de acuerdo con la previsión del artículo 110 de la Ley N° 025, del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, la utilización del buzón judicial, se encuentra reservada a “…la presentación de memoriales y recursos fuera del horario judicial y en días inhábiles…”, situación que no fue observada por la recurrente, debiendo tomar en cuenta que en el Estado Constitucional y Legal de Derecho, todos nos encontramos sometidos al imperio de la ley, que es el instrumento a través del cual se regula la conducta de las personas en la sociedad, a efecto de lograr la pacífica convivencia y el bienestar colectivo; que en ese orden, corresponde la aplicación de la ley al caso concreto, más de ninguna manera, la adecuación del caso concreto a la previsión legal.
Al establecer que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio, queda precisamente especificado, que se trata de normas que se encuentran fuera de la posibilidad de ser modificadas por acuerdo de partes y no admiten renunciamientos.
Adicionalmente, si se permite la utilización del buzón judicial en días y horas hábiles de trabajo y atención de los tribunales de justicia, entonces dejará de tener razón de ser esa atención y la obligatoriedad de presentación de memoriales, demandas o recursos en los estrados judiciales, aplicándose por regla general que podrá hacerse por vía del buzón judicial, desnaturalizando su objetivo y finalidad.
Sobre el pretendido argumento que el artículo “…205 del Código Procesal del Trabajo, norma que no establece de hora a hora, es decir perentorio, siendo que nos encontramos en emergencia sanitaria…”, es oportuno recordar a la recurrente, que la norma por ella citada, señala con diáfana claridad: “Notificadas las partes con la sentencia, tienen el término perentorio de cinco días para interponer recursos de apelación fundamentada…” (Las negrillas son añadidas).
Adicionalmente, corresponde también la aplicación de la disposición contenida en el artículo 124 de la Ley del Órgano Judicial, que establece las condiciones para la suspensión de los plazos procesales y que en el presente caso no se demostró la existencia de causas de fuerza mayor; pues si bien se vivía una situación de pandemia mundial, el contexto de trabajo, con restricciones, tenían carácter de regularidad.
Por las razones anotadas, tomando en cuenta además, que la motivación y fundamentación del Tribunal de Alzada es clara, precisa y exhaustiva, se concluye que el argumento esgrimido por la recurrente, no es evidente.
Sobre la invocación del artículo 115 de la Constitución Política del Estado, los artículos 123, 124 y 125 de la Ley del Órgano Judicial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 5 del Código Procesal Civil, así como los principios de imparcialidad, seguridad jurídica, idoneidad, celeridad, gratuidad y respecto a los derechos, descritos en el artículo 3, además de los contenidos en el artículo 30, todos ellos de la Ley del Órgano Judicial, corresponde manifestar:
De acuerdo con el análisis que corresponde al caso en estudio, no ha sido demostrado y no se encuentra que sea evidente que se hubiera vulnerado el derecho de la recurrente al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia; es evidente que toda persona tiene derecho a ser protegida en sus derechos e intereses legítimos por los jueces y tribunales; no obstante, esa protección no surge de la voluntad o del capricho de las partes, sino de la aplicación objetiva de la constitución y las leyes, además del cumplimiento correlativo de los deberes que la ley les impone; es deber del abogado patrocinante, hacer seguimiento al desarrollo de la causa en sus diversas etapas y actuar con diligencia en el momento procesal oportuno.
El artículo 123 de la Ley del Órgano Judicial, relativo a días hábiles y horario judicial, queda claro que son días hábiles de lunes a viernes y que excepcionalmente por las condiciones de pandemia mundial que se vivía en la gestión 2020, el Tribunal Departamental de Cochabamba, determinó como horario de trabajo, de lunes a viernes, de 08:30 a 16:30.
En cuanto al artículo 124 de la misma norma orgánica, ya se desarrolló el análisis respectivo líneas arriba en la presente resolución.
Sobre el artículo 125 de esta misma disposición, los turnos a que hace referencia tienen una naturaleza distinta de la pretendida por la recurrente, por lo que no son aplicables al caso concreto.
En referencia a la invocación del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, aunque se trata de garantías jurisdiccionales aplicables en materia penal, es evidente que toda persona tiene el derecho de ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, tal como se encuentra proclamado en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia; no obstante, como ya fue manifestado líneas arriba en la presente resolución, al efecto las partes deben dar cumplimiento a las previsiones constitucionales y legales, no siendo válidas la excusas sin fundamento legal.
Las razones expresadas precedentemente, son aplicables del mismo modo respecto de las alegaciones en relación con los principios de imparcialidad, seguridad jurídica, idoneidad, celeridad, gratuidad y respecto a los derechos, descritos en el artículo 3, además de los contenidos en el artículo 30 de la Ley del Órgano Judicial, N° 025 de 24 de junio de 2010.
Finalmente, en relación con la solicitud dirigida a este Supremo Tribunal de Justicia, pidiendo que se dicte auto supremo disponiendo la nulidad de obrados “…de 118 hasta fes. 124 Vlta., y el fondo determine que el tribunal de segunda instancia dicte Auto de Vista pronunciándose y considerando el recurso de cuadernillo procesal de fs. 94 a fs. 98 por infracción de la Ley…”, corresponde precisar:
Como fue expresado en las consideraciones previas de la presente resolución, las características, causas y efectos del recurso de casación en el fondo y en la forma, son distintas; es por ello que la técnica recursiva y procesal, adquiere relevancia, tratándose de un recurso extraordinario y no de una instancia.
El recurso de casación en la forma, o de nulidad propiamente dicho, persigue la nulidad de obrados, por errores o vicios procesales insubsanables de otro modo, en la aplicación de la ley adjetiva; y el recurso de casación en el fondo o de casación propiamente dicho, procede por error de juzgamiento, por errores en el fondo de la resolución impugnada, sobre la aplicación de la ley sustantiva.
En el caso presente, el petitorio de la recurrente es contradictorio, pues solicita la nulidad de obrados, pero correlativamente, invocando el fondo de la causa, pretende que el Tribunal Supremo de Justicia disponga que el Tribunal de Alzada dicte una nueva resolución; por esta razón, se reitera, el recurso debió ser deducido únicamente en la forma.
Por las razones y fundamentos ampliamente expuestos, se concluye que el recurso deviene en INFUNDADO.
II.1.2.2.- SEGUNDO RECURSO.- (EN EL FONDO)
II.1.2.2.1.- En cuanto al hecho argumentado en sentido que existe error en el cálculo de pago por concepto de indemnización, el que no fue considerado por los 4 años, 1 mes y 6 días de trabajo, razón por la que en lugar de los Bs. 1.092,- determinados, corresponde la suma de Bs. 4.136,45, se debe realizar el siguiente análisis:
Tanto en la sentencia de primera instancia como en el auto de vista impugnado, se determinó que el tiempo de trabajo de la demandante, fue de 4 años, 1 mes y 6 días; por otra parte, fue establecido el salario promedio indemnizable, en Bs. 640,25; sin embargo, pese al tiempo de trabajo verificado, el juzgador de primera instancia, determinó el pago por concepto de indemnización, correspondiente a 1 año, 1 mes y 6 días, consignando un monto de Bs. 704,22.
Interpuesto recurso de apelación y resuelto mediante Auto de Vista N° 73/2023 de 29 de mayo, se corrigió el promedio salarial indemnizable, por la suma de Bs. 992,75 y el monto correspondiente al pago por indemnización, por el total de Bs. 1.092,00 sin modificar el tiempo de trabajo; es decir, que consideró como tiempo de trabajo, 1 año, 1 mes y 6 días, incurriendo en error, respecto del tiempo trabajado.
En consecuencia, tomando en cuenta que se trata de un error evidente en que incurrió el Tribunal de Alzada al REVOCAR EN PARTE la sentencia de primera instancia, corresponde corregir el mismo en los siguientes términos:
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 992,75
Tiempo de trabajo: 4 años, 1 mes y 6 días
Indemnización: Bs. 4.070,26
II.1.2.2.2.- En referencia a que el cálculo del bono de antigüedad se encuentra errado, pues se realizó su cómputo sobre la base de un salario mínimo nacional, “…indicando que la empresa no es productiva, sin tomar en cuenta que la empresa recibe una remuneración mensual, por lo tanto es una Empresa que recibe LUCRO, genera utilidades y cuenta con beneficios económicos que le permite subsistir.”, corresponde manifestar:
El Tribunal de Alzada, al emitir el auto de vista impugnado, señaló respecto del bono de antigüedad, la aplicación de los Decretos Supremos N° 21060 y 21137 de 29 de agosto y de 30 de noviembre de 1985, respectivamente, concluyendo que: “… el trabajo de ‘Asistente dental’ que efectuaba la actora, no se puede equiparar a las funciones de una empresa productiva para que se aplique lo previsto por el Artículo Único del D.S. N° 23474 de 20 de abril de 1993…”
Al respecto, la determinación del Tribunal de Alzada fue correcta, pues el trabajo que se desarrolla en un consultorio dental, es el de servicio de salud, que no tiene las características propias de una empresa productiva, debiéndose entender ésta, como aquella en que se produce la transformación de materia prima en un producto terminado; expresado en otros términos, es empresa productiva, aquella en que se transforma la materia prima, dándole valor agregado para su posterior comercialización.
El argumento de la recurrente, al expresar que el consultorio dental en el que trabajaba es una empresa que recibe una remuneración mensual y que “…por lo tanto es una Empresa que recibe LUCRO, genera utilidades y cuenta con beneficios económicos que le permite subsistir”, es importante considerar que el lucro no hace que una empresa sea productiva.
El lucro es una finalidad legítima de quien a través de un servicio como en este caso, que no puede ser considerado empresa stricto sensu, constituye una modalidad de trabajo de un profesional, que debe generar sus propios ingresos para la subsistencia suya y la de su familia, en su caso, además de cubrir los gastos de operación que significan el mantener en operación y funcionamiento el consultorio.
No se debe perder de vista que así como el trabajador, el trabajo se halla constitucional y legalmente protegido. Al respecto, el parágrafo II del artículo 46 de la Constitución Política del Estado, prevé: “El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas.”. Adicionalmente, el parágrafo I del artículo 47 de la misma norma constitucional, determina: “Toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo.”
Es decir, que tanto el trabajador dependiente como la persona que se dedica a un trabajo profesional por cuenta propia y genera condiciones de empleo, ambas tienen sus derechos constitucional y legalmente protegidos, no siendo ni moral ni legalmente admisible la pretendida protección de una parte en desmedro de la otra.
Por los fundamentos expuestos, no se encuentra que la infracción acusada sea evidente.
Sobre las consideraciones y conceptualizaciones acerca del principio de verdad material, citando doctrina, como también jurisprudencia contenida en el Auto Supremo N° 406/2014 de 5 de noviembre, sin indicar la sala a la que corresponde, es importante tomar en cuenta:
A diferencia de las normas que son reglas de aplicación directa, los principios, son reglas de ponderación, que no son absolutos y se aplican en el momento en que la ley se agota o no es suficiente a efecto de resolver el caso concreto, en circunstancias en que surgen dudas, antinomias o vacíos legales, lo que en el caso presente no sucede.
Por otra parte, rige en materia laboral, el principio de primacía de la realidad, que es equivalente al principio de verdad material que proclama la ley adjetiva civil como el procedimiento administrativo y la ley orgánica judicial; en este sentido, sea que se aplique como primacía de la realidad o verdad material, no significan la oposición entre la “verdad formal” constituida por documentos y datos acumulados en el proceso y la “verdad material” constituida por hechos derivados de las circunstancias.
Por lo anterior, es deber del juzgador, sobre la base de los datos aportados por las partes en el proceso y la aplicación objetiva de las normas, concluir en criterios de justicia, de ecuanimidad y de equilibrio, no siendo admisible pretender el agotamiento de la función jurisdiccional en la aplicación literal de la “letra muerta de la ley”.
Sobre la cita del Auto Supremo N° 406/2014 de 5 de noviembre, éste corresponde a la Sala Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, que fue pronunciado en un caso en que se acusó la errónea valoración de la prueba por la que se acreditó la cancelación de beneficios sociales a favor del actor, razón por la que su invocación en el presente caso, no es aplicable.
La jurisprudencia para ser considerada como tal, debe partir de un supuesto fáctico semejante a efecto de su aplicación como precedente, a un caso nuevo, lo que en el caso presente, como fue expresado, al tratarse de situaciones completamente distintas, no corresponde.
II.1.2.2.3.- En relación con la acusación de error respecto del incremento del salario para igualar a un mínimo nacional como corresponde y que existe contradicción en el auto de vista impugnado; que se le remuneró por su trabajo, con un salario inferior al mínimo nacional, por lo que corresponde ordenar su reintegro; que le asiste del cobro de ese reintegro, tomando en “…cuenta que NUNCA ME PAGARON cumpliendo con la determinación de que nadie puede cobrar menos de un mínimo nacional…”, es importante considerar:
Al respecto, es oportuno recordar a la recurrente, la carga procesal que la ley le impone, a través del numera 3 del parágrafo I del artículo 274 del Código Procesal Civil.
La redacción de su argumento es por demás confusa y no guarda relación con el fundamento expresado por el Tribunal del Alzada en cuanto a este concepto se refiere en el numeral II.2.2. del auto de vista impugnado, más aún si en la sentencia de primera instancia ya se efectuó el reajuste demandado.
Debe quedar claro que en el recurso de casación, no es aplicable el aforismo jurídico iura novit curia.
Al respecto es ilustrativo el siguiente criterio doctrinal: “...En casación no es aplicable el principio jurídico condensado en el aforismo latino de iura curia novit, es decir, que el juez o tribunal, sabe el derecho y debe aplicarlo supletoriamente a la ignorancia u omisión del demandante, como ocurre en las instancias. Este aforismo está complementado por otro que dice: ‘Ut quae desunt advocatis partium, judex suplet.’ (Lo que en parte le falta al abogado, el juez debe suplir)." (…) Mas la resolución del Tribunal Supremo recae sólo acerca de las infracciones de leyes que el demandante o recurrente ha acusado, sin que pueda hacerse extensiva a las violaciones no acusadas, aunque su evidencia pese en la conciencia de los magistrados."
En virtud de lo anterior, de acuerdo con lo que establece el principio de congruencia, además del resguardo del principio de igualdad de las partes en el proceso, debe tenerse presente que al juzgador no le está permitido suponer, inferir, derivar, hacer conjeturas, presumir o deducir lo que el recurrente hubiera pretendido con la interposición de su recurso, por lo que este Supremo Tribunal de Justicia se halla impedido de pronunciarse al respecto.
Del mismo modo, en referencia al argumento esgrimido sobre la exclusión de “…los retroactivo salariales de las gestiones 2016 y 2017 el Tribunal Ad quem ha vulnerado lo dispuesto por el Art. 47 del Reglamentario de la Ley General del Trabajo y Art. 52 de la Ley General del Trabajo…”, solicitando se dicte resolución, casando el auto de vista recurrido, en lo relativo a la errónea exclusión del monto correspondiente a los reintegros salariales por las gestiones 2016 y 2017, se aplica el mismo razonamiento expresado en los párrafos precedentes en relación con el reintegro salarial, pues no basta con expresar que el Tribunal de Alzada incurrió en error, sino que se debe especificar si se trata de error de hecho o de derecho y por qué se considera que se produjo el error, dando cumplimiento a la previsión legal contenida en el parágrafo I del artículo 271 del Código Procesal Civil, lo que en el presente caso no sucedió.
Que, en el marco legal descrito, el Tribunal de Alzada no incurrió en trasgresión, violación o errónea aplicación de normas, ni en la interpretación errónea o aplicación indebida de la ley al declarar la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de fojas 94 a 98 como se acusó en el recurso de fojas 128 a 131 y vuelta, correspondiendo en consecuencia, aplicar el parágrafo II del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.
En cuanto se refiere al recurso de fojas 136 a 138, es evidente que el Tribunal de Alzada incurrió en errónea aplicación e interpretación indebida de la ley al REVOCAR EN PARTE la sentencia de primera instancia, sobre el cálculo correspondiente al concepto de indemnización, correspondiendo en consecuencia, aplicar el parágrafo IV del artículo 220 del Código Procesal Civil, con la facultad remisiva del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo.