IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA
IV.1. Alegatos en casación
Señala el recurrente que el Auto de Vista que impugna incurre en incongruencia omisiva por no contar con la debida fundamentación sobre los aspectos denunciados en el recurso de apelación restringida, en inobservancia del art. 124 del Código de Procedimiento Penal (CPP), constituyendo así defecto absoluto en el orden del art. 169 num. 3) de la misma norma adjetiva.
Explica que el Tribunal de apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, no dio respuesta objetiva al fondo de lo reclamado sobre el agravio de errónea aplicación del art. 312 con relación al art. 310 inc. n) ambos del CP. Ese motivo, prosigue el recurrente, alegaba que los hechos atribuidos no se adecuaban a todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de Abuso Sexual, menos en la agravante de contagio de enfermedad de transmisión sexual, donde la autoridad judicial a efectos de dar aplicación a esta última parte del inc. n) del art. 310 del CPP, se basó en que la víctima estaba contagiada con una enfermedad de transmisión sexual (herpes), que es netamente por contacto, vale decir se contagia por haber tenido contacto con el portador, así también el que contagia no puede librarse de dicha enfermedad que es de por vida; sin embargo, el acusado no tiene dicha enfermedad de herpes ni ninguna enfermedad de transmisión sexual lo que implica que la autoridad judicial aplicó erróneamente la Ley sustantiva. Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 207/2007 de 28 de marzo y 144/2013 de 28 de mayo.
IV.2. Doctrina legal aplicable en los precedentes invocados
El Auto Supremo 207/2007 de 28 de marzo, ante un caso de omisión y falta de exhaustividad por parte del Tribunal de apelación, dejando sin efecto el Auto de Vista recurrido en casación, sentó la siguiente doctrina legal aplicable:
“La exigencia de motivación es una garantía constitucional de justicia, fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de alzada el material necesario para ejercer su control y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.
De ahí que la motivación de los fallos emergentes de los recursos, debe ser expresa, clara, legítima y lógica.
a) Expresa: Porque el Tribunal, no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o reemplazarlas por una alusión de la prueba. La ley exige que el juzgador consigne las razones que determinan su decisorio, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él, para arribar a la conclusión.
b) Clara: En la resolución, el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, de manera que produzca seguridad en el ánimo de quienes la conozcan, aun por los legos.
c) Completa: La exigencia comprende a todas las cuestiones planteadas por las partes en los diferentes recursos que se analizan, y a cada uno de los puntos decisivos que justifican cada conclusión. El Tribunal está obligado a considerar todas las cuestiones esenciales o fundamentales que determinan el fallo. En este sentido, cualquier aspecto de la indagación susceptible de valoración propia, asume individualidad a los fines de la obligación de motivar y sobre la base del principio de exhaustividad habrá falta de motivación, cuando se omita la exposición de los razonamientos efectuados sobre un punto esencial de la decisión y sobre los hechos secundarios alegados en el mismo, porque la obligación de motivar alcanza también a ellos en cuanto comprenden el iter a través del cual el Tribunal llega a la conclusión sobre la causa petendi.
La motivación de los fallos emergentes de los recursos, para ser completa, debe referirse al petitum y al derecho, analizando la resolución impugnada y expresando las conclusiones a las que se arribe luego de un examen sobre la veracidad de las denuncias formuladas, resolver apartándose del petitum significa que el fallo incurre en un vicio de incongruencia.
El vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones, en definitiva constituyen el objeto del recurso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.
d) Legítima: La legitimidad de la motivación se refiere tanto a la consideración de las denuncias formuladas, como a la obligación de revisar ex oficio la legitimidad del proceso. Por lo tanto, el fallo que se funda en la consideración de cuestiones alejadas del objeto particular del recurso deducido, no esta debidamente motivada.
e) Lógica : Finalmente se exige que la sentencia cumpla con las reglas de logicidad, de ahí que el Tribunal valorará las cuestiones formuladas de un modo integral, empleando el razonamiento inductivo, verificando la observancia de las reglas de la sana crítica y exponiendo los razonamientos en que se fundamenta la decisión; es decir, sustentándolos en las reglas de la lógica, psicología y experiencia.
Cuando a tiempo de emitir un decisorio, los Tribunales no observan los presupuestos señalados supra, incurren en vicios absolutos que atenta contra al derecho a la defensa y al debido proceso, debiendo la autoridad jurisdiccional dictar sus resoluciones debidamente motivadas, guardando coherencia entre la parte considerativa y la dispositiva, esto es sin incurrir en contradicciones, en desorden de ideas, yuxtaposición numerativa de folios o de afirmaciones formuladas mecánicamente, o en una frondosa, enrevesada y superficial acumulación de disgresiones sin mayor relación con el caso a resolver, una resolución resulta insuficientemente motivada cuando en el caso concreto resulta superficial y/o unilateral o cuando los argumentos esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente, o cuando se detectan vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos), en todo caso la redacción debe guardar claridad explicativa, no siendo una exigencia que los decisorios sean extensos o ampulosos.
El Auto Supremo 144/2013 de 28 de mayo, atendió supuestos de contradicción referentes a yerros por falta de fundamentación en grado de alzada. En las consideraciones de fondo la Sala Penal Primera de este Tribunal, consideró que si bien el Auto de Vista impugnado en esa ocasión respondió parte de las denuncias depuestas en apelación restringida, “no es menos cierto que los argumentos vertidos no son suficientes para inferir una respuesta al fondo de la pretensión jurídica del recurrente; toda vez que se extrae que en lo que respecta a la denuncia de inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva…toda vez que el Tribunal de Apelación para llegar a esta conclusión solo hizo referencia al delito de abuso de confianza, y no manifestó nada respecto al delito de apropiación indebida, cuando debió señalar si el juez A quo aplicó debidamente la ley penal sustantiva en los dos delitos acusados (apropiación Indebida y abuso de confianza), y si encuadró la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal, sin embargo la motivación no absuelve de manera debida esta acusación, ya que solo hace una escueta consideración centrándose en uno de los delitos acusados”. Tales aspectos determinaron dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, así de imprimir el siguiente criterio jurisprudencial:
“Es obligación del Tribunal de Apelación, realizar una adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie, debiendo todo Auto de Vista contener suficiente fundamentación, circunscribiéndose a los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, dentro lo limites señalados por los artículos 398 del Código de Procedimiento Penal y parágrafo II del articulo 17 de la Ley del Órgano Judicial, los cuales serán absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al caso, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente; cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad que se encuentran determinados en el Auto Supremo Nro. 12 de 30 de enero de 2012, dejando conocer al recurrente la respuesta a cada alegación, lo contrario constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) que vulnera lo establecido por los artículos 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal.”
IV.3. Antecedentes relativos al objeto de casación
Emitida la Sentencia 09/2023 de 1 de marzo, el casacionista opuso apelación restringida, cuestionando entre otros aspectos, un supuesto de errónea aplicación de la norma sustantiva, más precisamente la agravante contenida en el inc. n) del art. 310 del CP, alegando sobre el tema que:
“…la autoridad judicial a efectos de dar aplicación a esta última parte del inc. n) del art. 310 del CP, se basó en que la menor víctima del abuso sexual estaba contagiada con una enfermedad de transmisión sexual (herpes), empero no ingresa al contradictorio solicitado por el acusado ya sea de forma directa o mediante su defensa técnica, ya que esta enfermedad la cual se le ha diagnosticado a la menor es netamente por contacto vale decir el herpes se contagia por haber…tenido contacto con el portador, así también el que contagia no puede librarse de dicha enfermedad que es de por vida, sin embargo el acusado no tiene dicha enfermedad de herpes ni ninguna enfermedad de transmisión sexual…” [sic].
Esas alegaciones, a la postre, no obtuvieron mérito, habida cuenta que la Sala Penal Primera de Oruro, declaró la improcedencia del motivo, bajo dos grupos de argumentos, a saber, los relacionados con el objeto de apelación, y, los correspondientes a las alegaciones que respaldaron el reclamo. En el primer caso, el Tribunal de apelación, expuso:
“Entiende este Tribunal…que no se está discutiendo la tipicidad como elemento del delito…
…no se alega una errónea observación del art. 312 del CP…sino una errónea concreción del marco penal en cuanto la agravante del art. 310-n) del Código Penal…” (sic).
En lo demás la Sala de apelación, consideró los argumentos formulados por el señor Altamirano Almendras, en los siguientes términos:
“…la juez de mérito…determino por la existencia de un abuso sexual no constitutivo de acceso carnal, que hace a la diferencia con la violación, estableció la existencia de un sujeto activo en el caso Pedro José Altamirano Almendras, un sujeto pasivo en el caso una niña de 8 años, que constituyen elementos constitutivos del delito…
…no es que la autoridad judicial haya determinado la participación del acusado…por el simple hecho de habérsele diagnosticado a la víctima menor de edad una enfermedad de transmisión sexual, sino a partir de todos los elementos probatorios conocidos por ella, entre ellos, la declaración de la víctima la que tiene valor prioritario por las condiciones y características de ésta en un razonamiento con perspectiva de género acorde no solo a la norma constitucional, arts. 15 y 60, sino de las leyes especiales del Código Niño, Niña Adolescente, en su art. 193 literal c)…testimonio…reforzado además por el de la madre que fue quien descubrió que su hija presentaba malestar en la parte vaginal impidiéndole incluso realizar sus necesidades fisiológicas, y ante la falta de un elementos probatorio objetivo que logre desvirtuar el testimonio de la niña es que la autoridad judicial determinó por la aplicación de este principio procesal…
…lo que indujo el descubrimiento de una enfermedad de transmisión sexual en la víctima menor fue a agravar la pena en estricta aplicación del art. 310-n) de la norma sustantiva penal, no siendo la que determinó la calidad de autor del acusado en el delito de abuso sexual, como pretende hacer notar éste…” [sic].
IV.4. Opinión de la Sala
Como se tiene advertido, en casación se reclama al Tribunal de alzada un supuesto de incongruencia omisiva relacionada a la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, más precisamente: la agravante descrita en el art. 310 inc. n) del CP. En opinión del recurrente, las autoridades de instancia y revisión no tomaron en cuenta, que en tratándose de una cuestión médica, transmisible y no presente en su persona, pero sí en la víctima, aplicarla no respondía a los hechos ventilados en el proceso, deduciéndose de todo ello el cargo de incongruencia omisiva, que en palabras del memorial de casación es a “una debida fundamentación sobre los aspectos denunciados en el recurso de apelación restringida…que provoca la inobservancia del art. 124 del Código de Procedimiento Penal” (sic).
IV.4.1. Con tal antecedente, primero, la Sala considera que debe tenerse presente que al ser éste un proceso judicial estratificado, de regulación antelada, e imbuido a la vez dentro de un sistema mayor, que es el propio ordenamiento jurídico, la realización de sus estadios o fases, si bien, axiológicamente responden a un fin (sea derecho, valor, principio o metavalor), no por ello, puede el proceso significar materia maleable sometida a las pretensiones de las partes o el obnubilado criterio de la autoridad judicial de turno; de ninguna manera. En todo caso, como coherentemente se ha venido sosteniendo por la jurisprudencia de esta Sala, cada etapa procesal conlleva no solo una forma, sino el uso de esa para la consecución de un fin, así, no será lo mismo, someter al debate contradictorio la producción de prueba en juicio oral, con la presencia física de las partes, los jueces y un público indeterminado, y se emita una decisión también de manera pública bajo la mirada de las partes, que propugnarse, bajo cualquier artificio, esa misma situación en grado de alzada, es decir, desfigurar lo público del debate, en pasillos, memoriales y gabinetes de los Tribunales de apelación. Es por esta razón, significativa y trascendentalmente que el juicio oral tenga ese carácter de irrepetible, pues se comprende que el Estado ha dispuesto que su derecho a castigar sea ejercido en estrados de forma pública y no en lo solitario de un pasillo como sucedería de llevarse el enjuiciamiento al procedimiento eminentemente escriturado del recurso de apelación restringida.
Lo anterior fue dicho a propósito la forma con la que el en este momento apelante, postuló su reclamo, y –sobre todo- en la postura adoptada por el Tribunal de alzada, al tiempo, de circunscribir el marco objetivo de su pronunciamiento. Así pues, resulta ilustrativo que la parte introductoria del motivo de apelación vinculado al art. 370 num. 1) del CPP, aclare que el alcance de lo alegado por el apelante, no ponía en análisis cuestiones sobre la aplicación objetiva del art. 312 del CP, es decir, el delito que fundó la condena, sino en todo caso se acusaba un inadecuado uso de la cuestión agravante.
Como se tiene apuntado, si la autoridad judicial, con especial atención a la jurisdicción penal, debe ejercer sus labores en el marco del principio de imparcialidad, no cabría actuaciones en las que, en casos como el que ocupa autos, sea aquella la llamada a predecir el sentido, modular el alcance, interpretar la intención o básicamente completar el argumento, de las peticiones y demandas de las partes, pues de así ocurrir, no cabría pensar en ninguna forma de imparcialidad. Por ello, resulta importante, y ciertamente una nota de fundamentación, los márgenes predeterminados por el Tribunal de alzada a tiempo de atender el supuesto de errónea aplicación del art. 310 inc. n) del CP.
IV.4.2. En ese ritmo de actuaciones, viene al caso, las alegaciones opuestas en apelación por el hoy casacionista así como los argumentos que él tacha de faltos de fundamentación presentados por el Tribunal de alzada. Como ya se dijo, el recurrente reclamó que la aplicación de la agravante del art. 310 inc. n) del CP, a saber, “A consecuencia del hecho se produjera una infección de transmisión sexual o VIH”. El recurrente sindica al Tribunal de alzada incurrir en restricción del derecho tutelado por el art. 115 Constitucional, explicado como el derecho a una decisión fundamentada, todo bajo las siguientes apreciaciones:
“En los de la materia la contradicción radica esencialmente en no existir una explicación o justificación racional y completa acerca del agravio que versaba sobre la errónea aplicación de la ley especial y la insuficiente fundamentación de la sentencia sobre los aspectos que detallé anteriormente al presente no resulta comprensible entender los motivos por los cuales se desmerece las alegaciones impugnatorias, pues es ostensiblemente notorio que {el Tribunal de apelación} tan solo limitaron a establecer la corrección de la sentencia a partir de un entendimiento muy general…” (sic).
En apariencia parecería lógico considerar que la respuesta o mejor dicho el modo de resolver optado por el Tribunal de alzada, en efecto resultase un ejercicio vacío de contenido, basado nada más en la formalidad, desarraigado de los antecedentes del proceso e incongruente con las alegaciones planteadas por el apelante; sin embargo, ello no es así de ninguna manera, sino todo lo contrario.
Una mirada más detenida al Auto de Vista 50/2023, especialmente su apartado III.2, no solo revela que la caracterización de los argumentos que hacen a lo resuelto por la Sala Penal Primera de Oruro, se atuvo al contenido de la Sentencia, es decir, en el marco de los hechos recogidos y determinados como probados, se consideró la secuencia de aspectos relacionados con el malestar en el área genital de la menor, advertido por el entorno familiar y confirmado clínicamente en un centro de salud; aspectos que, haciendo uso de la paráfrasis como recurso narrativo, ciertamente brindan certeza no solo del control que la Sala de revisión sometió a la Sentencia, sino también certidumbre en cuanto a la específica situación reclamada por el en ese momento apelante, a saber, no el hecho típico, sino haber centrado su impugnación en una agravante especial.
De ahí que, es posible afirmar que tanto por el diseño procesal emergente de la Ley 1970, los principios procesales impuestos a la jurisdicción ordinaria desde el art. 180 Constitucional, así como, por puro sentido común, la condición de tercero imparcial del Órgano Judicial, en un conflicto confrontacional y polarizado (demás está decir que una parte acusa ejerciendo la acción penal y otra la tolera ejerciendo defensa), hace que no pueda realizar actos de investigación, así se desprende del propio art. 279 del CPP, que, no solo prohíbe un actuar oficioso del juez, sino que en el contexto de las cuestiones que encabezan este párrafo, en cierto modo, no autoriza actos tendientes a generar conocimiento ajeno a la esfera de saberes de la autoridad judicial.
Pues bien, la cuestión medular en la que el recurrente apoya sus alegaciones y básicamente es el eje de su defensa, tiene que ver con una cuestión eminentemente médica. Afirmar que su persona no sopesa afección física a consecuencia de una infección o enfermedad de transmisión sexual, se trata, como intuyó el Tribunal de alzada de una premisa genérica y sin argumento justificante alguno, de ahí que la Sala la considere como falaz. Y es que, como juicio lógico que es, la condena no emergió de un examen o auscultación médica o clínica, como tampoco, que sea el juez o tribunal quien deduzca o determine saberes fuera de la esfera de su conocimiento, como resultaría de tener en cuenta las afirmaciones del casacionista en su literalidad, aun cuando se avizore precariedad en ella.
Del otro lado del argumento, es decir, la aplicación de la cuestión agravante reñida, la Sala considera que tanto Sentencia como Auto de Vista, ejercieron una labor por demás correcta aun cuando el texto de sus argumentos no abunden en detalles, informan de manera suficiente cuál fue el proceso intelectivo para cada una de sus decisiones. En el caso de la Sentencia no resulta para nada verídico que se haya prescindido de argumentos o información para aplicar la cuestión agravante, aquella que incrementa la pena para los casos con secuelas de enfermedades de transmisión sexual (incluido VIH), ya que como afirmó correctamente el Tribunal de alzada, en todo caso, tal agravante es una consecuencia del hecho típico, que es justamente el acto que vulnera la indemnidad sexual de los menores.
El problema a exponer como planteamiento de impugnación, considera la Sala, debe formularse no cómo es percibido por quien recurre, sino como se manifiesta o debe manifestarse en el proceso, pues si pasa como pasó en autos, una afirmación, que se trata de una de tipo médico o clínico, es usada en sí misma para sostener la errónea aplicación de una norma sustantiva y no dentro de los antecedentes del caso, es desde ya un tipo de planteamiento débil, cuando no errado de nacimiento. Ya se dijo que la forma de resolver los procesos judiciales atinge a una labor estrictamente jurídica, en la que si bien pueden servir de auxiliares otro tipo de saberes humanos, de ninguna forma la determinan ni se sobreponen a ella; en ese sentido, ciertamente la Sentencia aplicó la agravante ya citada, ante la comprobación de afecciones por transmisión sexual en la menor, lo cual se halla registrado tanto en la parte descriptiva de la prueba como tácita en las partes de valoración jurídica; por otro lado, parte del análisis probatorio, en esa misma Resolución, efectivamente tiene que ver con los reportes médicos realizados en el imputado. Lo consignado en torno a la codificada MPD6 (certificado médico forense ‘realizado en Pedro José Altamirano Almendras’), no revelan a criterio de los juzgadores de origen, ni positiva ni negativamente la existencia de enfermedades de transmisión sexual, lo cual condujo evidentemente a una conclusión que fue: “si bien establece que el acusado no cuenta con ninguna sintomatología, no refiere que no sea portador de una infección de transmisión sexual” (fs.104 y 104 vta.).
De ahí que resulta lógico y congruente que el Tribunal de apelación centrase su análisis en la consideración específica del tipo y de indagar cuáles los orígenes procesales de la aplicación de la cuestión agravante, por cuanto, en tratándose de casos como éste en el que la víctima pertenece a un grupo de protección reforzada la interpretación y aplicación de las Normas no solo debe tener un cariz especial, sino, el mismo es dispuesto con antelación por el propio ordenamiento jurídico, como afirmó el Tribunal de alzada. De tal cuenta, habiéndose superado la relación de sujeto activo y sujeto pasivo, así como el nexo causal para con la lesión del bien tutelado, hubiera sido incongruente otro tipo de lectura de la norma que no sea la aplicación de la agravante, pues, como se reitera, ni los miembros del Tribunal de origen ni los del de Alzada, podían hacer lecturas o argumentaciones por fuera su ciencia, y, presumir cual la etiología de la afección del diagnóstico de la víctima, o bien, especular sobre la presencia o ausencia de mal venéreo en el imputado cuando el diagnóstico aportado al proceso no niega ningún tipo de consideración, habría sido puramente un argumento especulativo.
En ese estado de las cosas, es probable que los alegatos del recurrente en apelación restringida fueran pensados, como factores desestabilizantes del razonamiento de la Sentencia, en sentido de socavar las bases sobre las que la condena haya sido fundada; empero, vistos ya en terreno de impugnaciones las cosas tienden a variar. Si se tiene como punto de partida que el significado de la palabra argumentación es ‘la acción de argumentar’, y, argumentar significa, aducir, alegar, poner argumentos, y, argumento es un ‘razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o bien para convencer a otro de aquello que se afirma o se niega’, se entiende que a efectos de impugnación, en contrario, deberán cuestionarse argumentadamente los errores que se considere el fallo que se impugna posea, la falsedad de sus premisas y la -eventual- inconsistencia o no correspondencia de su decisorio, situación que no ocurrió en autos ya que el contenido del escrito de apelación restringida ni atacó las bases fundacionales de la Sentencia, como tampoco se plantearon circunstancias que por natural trascendencia hagan suponer que la determinación de los hechos pueda modificarse.
El Auto de Vista 50/2023 de 14 de junio, consideró que la Sentencia no incurrió en un supuesto de errónea aplicación de la Norma sustantiva, al constatar que las razones que fundaron la condena, esto es la presencia de los elementos constitutivos del tipo y las agravantes, tenían origen en medios probatorios valorados integralmente que corroboraron la enunciación fáctica de la acusación no pudiendo decirse de ellos ser inexistentes o no probados, como sugirió el recurso de apelación, no restando otro tipo de opinión y haciendo que la Sala declare infundado el presente recurso de casación.