II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia 10/2023 de 24 de febrero (fs. 372 a 386 vta.), el Tribunal de Sentencia Penal Segundo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Marco Antonio Gareca Velásquez, autor de la comisión del delito de Prevaricato; y, absuelto del delito de Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 154 y 173 del CP; imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad, con costas, a ser calificadas en ejecución de Sentencia en favor del Estado, al haberse acreditado los siguientes hechos:
“Que, en su calidad de Juez de Ejecución Penal de Camargo, conoció la solicitud de orden de salida para trabajo, presentada por Vicente Puita Leyton, quien como base de su solicitud, establece haber suscrito un contrato de trabajo de 22 de febrero de 2021, ofreciendo además la constitución de dos garantes, manifestando además que la petición obedece a su necesidad de contar con recursos económicos, para su concubina y su hija de 4 años, para poder solventar las necesidades de las mismas, que como persona recluida tiene los mismos derechos de un ciudadano en libertad, que el tratamiento de los derechos y libertades fundamentales del condenado, deben enmarcarse en el verdadero espíritu de favorabilidad, pro homine y celeridad, haciendo una interpretación progresiva de las normas de orden internacional en materia de Derechos Humanos y a la Ley fundamental, entre otros. Solicitando orden judicial de salda desde el día 10 de marzo hasta el 30 de abril de 2021 de lunes a sábados de horas 06:30 a 19:00 pm.
Que, en su calidad de Juez de Ejecución Penal de Camargo, tramitó la solicitud de orden de salida para trabajo, presentada por Vicente Puita Leyton, mediante la emisión del Auto 05/2021 de 19 de marzo, por el cual, señalando que dicha solicitud se encuentra dentro de la normativa especial, debido a que los trabajos a realizar servirían para la rehabilitación y la reinserción social del condenado, aplicando el principio de favorabilidad y el art. 3 de la Ley 2298, resaltando además que el solicitante tiene el derecho a una vida digna con acceso a la educación y al trabajo; concedió el permiso de salida, permiso que tiene carácter retroactivo, pues se le concede desde el 10 de marzo hasta el 31 de marzo de 2021, mediante el cual se ordena la salida de Vicente Puita Leyton, desde el día miércoles 10 de marzo hasta el miércoles 31 de 2021, de 06:30 a 19:00, así se concluye de la prueba documental del Ministerio Público signada como PD-6 y PD-7.
En su calidad de Juez de Ejecución Penal de Camargo, tramitó la solicitud de orden de salida para trabajo presentada por Vicente Puita Leyton, mediante la emisión del Auto 06/2021 de 5 de abril, por el cual, concedió el permiso de salida deducido por Vicente Puita Leyton, con el fundamento de que este se encontraba dentro del alcance de la normativa especial, debido a que los trabajos a realizar servirán para la rehabilitación y la reinserción social del condenado, en aplicación del principio de favorabilidad y el art. 3 de la Ley 2298, resaltando además que el solicitante tiene el derecho a una vida digna, con acceso a la educación y al trabajo; permiso que es concedido desde el 5 al 30 de abril de 2021 de horas 06:30 a 19:00, emitiendo en consecuencia, la orden de salida 05/2021 de 6 de abril, mediante el cual se ordena la salida de Vicente Puita Leyton, desde el 5 al 30 de abril, es decir, con efecto retroactivo, pues concedió el permiso desde un día antes de elaborarse la orden de salida, así se concluye de la prueba documental del Ministerio Público PD-9 y PD-10.
En su calidad de Juez de Ejecución Penal de Camargo, tramitó la solicitud de orden de salida para trabajo, presentada por Vicente Puita Leyton, mediante la emisión del Auto 10/2021 de 28 de abril, por el cual concedió el permiso de salida deducido por Vicente Puita Leyton, con el fundamento de que este se encontraba dentro del alcance de la normativa especial, debido a que los trabajos a realizar servirán para la rehabilitación y la reinserción social del condenado, en aplicación del principio de favorabilidad y el art. 3 de la Ley 2298, resaltando además, que el solicitante tiene el derecho a una vida digna, con accedo a la educación y al trabajo; permiso que es concedido desde el sábado 1 al 30 de mayo de 2021, de horas 06:30 a 19:00, emitiendo en consecuencia, orden de salida N° 07/2021 de 29 de abril, así se concluye de la prueba documental del Ministerio Público consignada como PD-12 y PD-13.
En su condición de Juez de Ejecución Penal de Camargo, emitió el Auto 12/2021 de 19 de mayo, mediante el cual dispone revocar los Autos 05/2021, 06/2021 y 10/2021 a través de los cuales se le otorgó permiso de salida por trabajo al señor Vicente Puita Leyton, con el fundamento de que los permisos de salida se dieron por razones humanitarias, viendo la situación lamentable en la que se encontraba el impetrante, a fin de que pueda sustentar las necesidades vitales de su familia, señalando además, que si bien cometió una falta inducido por razones de humanidad, el error fue inducido por el impetrante y los abogados, que tal vez sin darse cuenta solicitaron dicho permiso de salida, el cual tuvo un trámite equivocado en su concesión, dejando expresa constancia que la solicitud ni la orden de salida correspondiente no hacen referencia a ningún tramite de beneficio de extramuro, conclusión a que se llega de la prueba documental del Ministerio Público signada como MP-16.
Que, los permisos de salida concedidos mediante los Autos 05/2021, 06/2021 y 010/2021, fueron emitidos sin el sustento legal correspondiente, en franca contradicción e inobservancia a los que estipula respecto al desarrollo de actividades fuera del centro penitenciario el marco normativo de la Ley 2298 (salidas personales, salidas judiciales, salidas prolongadas, extramuro y libertad condicional), así se concluye de la documental signada como MP-6, MP-9 y MP-12”.
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, Marco Antonio Gareca Velásquez, formuló recurso de apelación restringida a fs. 398 a 416, alegando la existencia de los siguientes defectos:
Denunció violación al principio de congruencia entre lo acusado y la Sentencia emitida [art. 370 núm. 11) del CPP], toda vez que tanto el acusador Fiscal como el particular, establecen como base fáctica para la comisión de los dos delitos acusados, que la conducta del acusado se resume a la emisión de Autos Interlocutorios 05/2021 de 19 de marzo, 06/2021 de 5 de abril, 10/2021 de 28 de abril y 12/2021 de 19 de mayo, emitidos por el Juez de Ejecución Penal de Camargo, al haber concedido salida del penitenciario al privado de libertad Vicente Puita “sin que exista base legal o sin el respaldo jurídico correspondiente”; es decir, sin mencionar o apoyarse en ninguna norma jurídica del ordenamiento jurídico.
Indica que la expresión “sin base legal” o “sin fundamento jurídico” no constituyen elementos constitutivos del tipo penal de “Prevaricato” inmerso en el art. 173 del CP, modificado por la Ley 1443 de 4 de julio de 2022, esta última modificación de la redacción del tipo no exige como elementos constitutivos del tipo penal de “Prevaricato”, el hecho o conducta de que el Juez o Fiscal emita resolución “sin base legal” o “sin fundamento”, por cuanto la norma vigente establece la existencia de que la resolución judicial o fiscal sea contraria a la Constitución, al bloque de constitucionalidad o alguna norma en específico.
La acusación Fiscal a la que se adhirió el Consejo de la Magistratura, establece que las resoluciones emitidas por el Juez Marco Antonio Gareca “no cuentan con base legal” y que por simplemente ello se habría cometido los delitos de “Incumplimiento de Deberes” y “Prevaricato”; sin embargo, al no contar la acusación en su base fáctica los elementos constitutivos del tipo penal de Prevaricato modificado por la Ley 1443, resulta la conducta acusada por el Ministerio Público, atípica en relación a ese delito.
Señaló que el Tribunal de Juicio realizó la subsunción de un hecho completamente distinto al acusado al marco del tipo penal inmerso en el art. 173 del CP, modificado por la Ley 1443, que como se tiene en todo fallo ahora impugnado, resulta ser el único acápite donde subsume una conducta distinta a la acusada.
Con ello se incurre en el defecto absoluto de la Sentencia, establecido en el art. 370 núm. 11) y 173 del CPP.
Denunció inobservancia de la Ley penal sustantiva en cuanto al art. 4 del CP, y violación del art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), señalando que, jamás el Ministerio Público acusó en sentido de que el Juez acusado realizó alguna actividad que la Ley le prohibía expresamente o en su caso jamás acusó el Ministerio Público por una omisión que la Ley en alguna norma expresa le mandaba realizar.
Tomando en cuenta, que los nuevos elementos constitutivos del tipo penal referente al delito de Prevaricato inmersos en la Ley 1443 favorecían al encausado, el Tribunal de Juicio en aplicación del art. 123 de la CPE y 4 del CP, debió aplicar retroactivamente al hecho acusado, puesto que esta norma es más favorable, desde todo punto de vita, porque a simple observación, la modificación del delito de Prevaricato prácticamente restringe la posibilidad de cometer un delito cuando el Juez emite simple resolución contraria a la Constitución, bloque de constitucionalidad y Ley, haciendo lo que la Ley expresamente le prohíbe u omite realizar algún comportamiento relativo a sus funciones que le obliga cumplir una norma en específico.
En el caso concreto, de acuerdo a la redacción del art. 123 de la CPE, que constituye imperativo legal para todos los jueces de Bolivia, debió aplicarse retroactivamente al hecho acusado en la acusación Fiscal y particular por ser más favorable al acusado.
Violación y errónea aplicación de la Ley Penal sustantiva, error in judicando inmerso en el art. 173 del CP, indicando que:
El Tribunal de Sentencia debió aplicar en la subsunción del hecho al tipo penal el art. 173 del CP, modificado por la Ley 1443 de 4 de julio de 2022, por ser la más beneficiosa al procesado; al contrario, para perjudicarlo tomo en cuenta la redacción del tipo penal del art. 173 vigente al momento del hecho que corresponde a la Ley 004 de 2010.
Incurre en defecto de Sentencia establecido por el art. 370 núm. 1) del CPP, porque al establecer la subsunción del hecho al tipo penal inobserva las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación.
Incorpora dos conductas jamás acusadas por el Ministerio Público,
Utilizar un procedimiento no establecido en la Ley de Ejecución de penas y supervisión.
Haber emitido en consecuencia una resolución manifiestamente contraria a la Ley.
Por lo que el Tribunal de juicio, primero debió aplicar retroactivamente el art. 173 del CP, modificado por la Ley 1443, en aplicación del art. 123 de la CPE y en ese marco correspondía la absolución por atipicidad de la conducta acusada.
Por otro lado, debió establecer que los nuevos elementos constitutivos del tipo de Prevaricato incorporados por la Ley 1443 como el hecho de que el Juez o Fiscal realice algún acto prohibido por una norma específica u omita realizar algún comportamiento establecido en la Ley.
Denunció error in judicando sobre errónea aplicación de la Ley penal sustantiva respecto al delito de Prevaricato ilegalmente aplicado de la Ley 004, indicando que, en cuanto a la ausencia de lesividad en la conducta acusada, si bien emitió resoluciones para otorgar permiso laboral del penitenciario al reo por razones humanitarias, pero lo hizo, en resguardo de su vida y la de sus hijos, permitiéndole que trabaje para mantenerse y mantener a su familia, jamás tramitó ningún incidente de extramuro, salida prolongada o libertad condicional, por tanto, es falso que se señale que se tramitó estos beneficios para los privados de libertad.
En cuanto a la inexistencia de perjuicio y lesiones a los actos o resoluciones acusadas, indica que, no existe lesividad para la administración de justicia en este caso, porque se permitió preservar el derecho a la vida del privado de libertad así como de su hija y a la vez cumplir con las condiciones impuestas para el permiso de salida que es retornar al recinto penitenciario y en el horario establecido como existe prueba que el privado de libertad cumplió a cabalidad con las condiciones exigidas por el juzgador.
Error in judicando por violación del art. 173 del CP, aplicando ilegalmente la ley penal sustantiva a la configuración de la Ley 004, en cuanto al dolo.
Ausencia de dolo en el comportamiento del procesado al emitir las resoluciones judiciales Autos Interlocutorios 05/2021 de 19 de marzo, 06/2021 de 5 de abril, 10/2021 de 28 de abril y 12/2021 de 19 de mayo, emitidas en su condición de Juez de Ejecución de Camargo, toda vez que ni la acusación Fiscal y menos la particular, produjeron un solo elemento probatorio que demuestre la existencia de dolo de cometer el delito de Prevaricato en la conducta del acusado, al no existir un solo elemento probatorio que demuestre en forma objetiva la existencia del elemento subjetivo de la tipicidad subjetiva del Tribunal de Sentencia, por lo que, debió determinar la atipicidad de la conducta por la ausencia de dolo de comisión del delito de Prevaricato.
Denunció Sentencia insuficiente y contradictoria [art. 370 núm. 5) del CPP], trascribiendo el valor otorgado a las pruebas MP-D6, MP-D9, MP-D12, MP-D16, atestación de Gustavo Quispe Flores, indicando que todas esas pruebas de cargo y descargo son valoradas correctamente por el Tribunal de Juicio; empero, incurre en una grave contradicción cuando primero valora las pruebas de cargo y descargo valorando correctamente en sentido que acreditaron que el acusado en su calidad de Juez de Ejecución, concedió el permiso de salida deducido por Vicente Puita Leyton, con el fundamento de que éste se encontraba dentro del alcance de la normativa especial, debido a que los trabajos a realizar servirían para la rehabilitación y la reinserción social del condenado, valorando dichas pruebas como favorables totalmente al procesado, para posteriormente en el acápite quinto de las conclusiones de la Sentencia determine la comisión del delito de Prevaricato, contradiciendo su propia valoración de las pruebas de cargo y descargo, incurriendo en defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 5) del CPP.
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 321/2023 de 26 de junio, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró parcialmente procedente el recuso planteado; en consecuencia, anuló totalmente la Sentencia impugnada, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, con los siguientes argumentos:
Con relación al defecto de Sentencia previsto en el art. 370 núm. 11) del CPP, estableció: “…más allá que no se ha expresado con claridad cuales habrían sido las reglas inobservadas en el fallo apelado, en lo referente al principio de congruencia con referencia a la Acusación , el Auto de apertura a juicio y Sentencia, este Tribunal a mayor abundamiento de la lectura del contenido íntegro de la Sentencia confutada en vinculación con el motivo del recurso, establece que no existe tal incongruencia, ya que el Tribunal A-quo solo se ha referido a los hechos que han sido expresados en la acusación y no a otros que no hubieren sido contemplados en ella…”.
Con referencia al segundo y tercer motivo, indicó: “Del análisis y revisión de la Sentencia podemos claramente establecer que el acusado fue juzgado por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Prevaricato y condenado por el ultimo en aplicación del tipo penal de Prevaricato, previsto y sancionado en el art. 173 del CP, bajo el siguiente texto: ‘La Jueza o el juez que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años…’, tomando en cuenta que el hecho aconteció en el año 2021, antes de la modificación al tipo penal mediante la Ley 1390”
“En el caso de autos, vemos que el art. 173 de la Ley 1443, incorpora nuevos elementos rectores de la conducta como es: ‘…dictare resolución manifiestamente contraria a la Constitución Política del Estado, al bloque de constitucionalidad o a la Ley, hacer lo que mandan, en la sustanciación de una causa’, no es menos evidente que esta incorporación resulta también lesiva considerando el quantum de la pena antes normada por la ley 004, que estaba vigente al momento de los hechos acusados; en base a ello, queda claro que en el caso en concreto correspondía concretamente aplicar los tipos penales de Prevaricato de acuerdo a la ley 004, al ser más favorable para el imputado, cumpliéndose con ello la irretroactividad de la Ley…”.
En cuanto al cuarto motivo, relativo a que en el delito debe existir lesividad o daño en la conducta del agente respecto al bien jurídico protegido, señaló: “…en el caso de autos, que el mismo Tribunal de Sentencia establece que los delitos acusados son los de Prevaricato, que se encuentra previsto y sancionado por el art. 173 inmersos en el capítulo I del Título III (Delitos contra la función judicial); e Incumplimiento de Deberes que se encuentra previsto por el art. 154, inmerso en el capítulo I Titulo II (delitos contra la función pública), del CP; en ese marco correspondía que la Sentencia contenga la exposición de los hechos que originaron el procesamiento y después de ello, analizar los hechos demostrados…”
“Puesto que, al establecer aquellos hechos como probados dentro su conclusión tercera, debieron proceder a analizar y posteriormente a realizar una operación de subsunción de tales hechos al tipo penal acusado, sólo a partir de ello, se constataría que dichas autoridades comprendieron los antecedentes de manera cabal, evitando cualquier tipo de incongruencia; pues de acuerdo a los hechos y elementos probatorios analizados y valorados, emitir sus criterios respecto a la comisión o no del tipo penal; por cuanto, indudablemente debían mínimamente saber y comprender los delitos por los cuales se instauró el proceso; lo contrario, desembocaría en un fallo injusto, al carecer de los elementos mínimos esenciales que expliquen de manera razonable las razones que llevaron a fallar de una forma determinada, como vemos en la Sentencia si bien se establecen las conclusiones obtenidas en base a la prueba producida; empero, no se establece una fundamentación intelectiva y conclusiva sobre la comisión o no del delito de Prevaricato, por el que también fue acusado, no se establece una operación de subsunción de los elementos objetivos y subjetivos del delito. Teniendo merito la denuncia”.
En relación al quinto motivo, señaló: “…en merito a lo señalado y partiendo del criterio de que en el delito de Prevaricato, la conducta es de carácter dolosa, lo que supone que el sujeto activo emite con conocimiento y voluntad una resolución manifiestamente contraria a la ley, que se objetiviza cuando al resolver el asunto la desatiende y eso resulta evidente en el fallo; sin embargo, la arbitrariedad a que se refiere el Código Penal en su art. 173 debe ser grave y objetiva, implicando una notoria y manifiesta incompatibilidad entre la resolución y lo que establezca el ordenamiento jurídico.
De acuerdo con el precedente legal, no existe el delito de Prevaricato cuando lo que está de por medio son criterios de interpretación de la Ley, a saber, pues en la medida en que el resultado interpretativo derive de la aplicación de las técnicas hermenéuticas, el resultado es legal aunque existan otras conclusiones también aceptables; de no ser así, cada vez que un Tribunal de superior jerarquía revoque una resolución conocida en alzada bajo una interpretación normativa distinta a la del Juez inferior, habría de concluirse el prevaricato de este último, entonces vemos que en el caso de autos que el Tribunal inferior realiza precisiones sobre la figura penal del Prevaricato y sobre el elemento subjetivo Dolo, entre otros aspectos normativos, conceptualizándolos, para concluir únicamente en establecer que: ‘Conducta que se evidencia en el acusado, porque con el pleno conocimiento de que emitir una resolución alejado del marco legal que constriñe sus actos, como titular del Juzgado de Ejecución’.
Cuando correspondía al Tribunal inferior para establecer o no la concurrencia del elemento subjetivo debió analizar si la concesión del permiso de salida deducido por Vicente Puita Leyton, pronunciado por el acusado en su calidad de Juez de Ejecución Penal de Camargo es contrario a derecho o el reflejo de un quehacer interpretativo pues en su tercera conclusión estableció (…)
Finalmente, habiéndose evidenciado vulneraciones en la Sentencia respecto al error ‘in judicando’ sobre errónea aplicación de la Ley Penal Sustantiva, respecto al delito de Prevaricato, al no establecerse una operación de subsunción de los elementos objetivos y subjetivos del delito antes mencionado entre ellos la lesividad al bien jurídico protegido, así como la aplicación ilegal del tipo penal por que el que fue acusado y condenado respecto al elemento subjetivo como es el Dolo, que hace a la concurrencia del defecto de Sentencia establecido en el art. 370 núm. 1) del CPP.
Al considerarse aquel defecto dentro de la Sentencia en defecto absoluto que hace a la infracción de los arts. 124, 179 y 362 del CPP, y por consiguiente del debido proceso en su elemento del derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones y a la defensa (sic).
Así como la seguridad jurídica y la legalidad, que obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la Ley, debiendo en esa sumisión emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la Ley penal; vulneración de derechos y principios que afecta al fondo de la resolución y que traen como consecuencia la nulidad de la Sentencia, conforme prevé el art. 169 núm. 3 del CPP…”.