AS/0668/2024-RRC

En el caso presente, este Tribunal admitió el recurso de casación, en el que se denunció que el Tribunal de alzada: 1. Incurrió en revaloración y falta de fundamentación para mantener el quantum de la pena; 2. Mantuvo el defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP sin considerar sus fundamentos y la doctrina legal citada, que el fundamento de alzada es evasivo y arbitrario; y, 3. El Auto de Vista incurrió en vicio de nulidad al mantener el defecto de sentencia previsto por el inc. 11) del art. 370 del CPP, puesto que el elemento que no era parte de la sentencia era la existencia de engaño para mantener relaciones sentimentales con la víctima. Con carácter previo a resolver los motivos de casación, corresponde exponer las consideraciones argumentativas que servirán para la resolución del fondo del recurso interpuesto.

IV.1. Sobre la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.

El recurso de apelación restringida, es un recurso limitado a los defectos taxativamente enunciados en el art. 370 del CPP; por lo cual, la invocación de cualquiera de los defectos previstos en dicho precepto jurídico, demanda que el recurrente, cumpla con una adecuada técnica recursiva.

Así, cuando un recurrente fundamente su impugnación en la causal de “La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva” motivo previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, debe discernir que esta causal contempla dos hipótesis diferentes: i) Inobservancia de la norma sustantiva; y, II) Errónea aplicación de la ley sustantiva.

Al respecto, el magistrado Alfonso Reyes Echandía (colombiano) dijo: “La violación directa de la ley admite tres formas legalmente precisas, a saber: la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea; se da la primera cuando el juzgador ha ignorado la existencia de una norma jurídica inequívocamente aplicable al caso sub iudice; preséntase la segunda cuando el juez yerra en el proceso mental de adecuación típica, pues ha decidido que la conducta del procesado se subsume en un tipo legal dentro de la cual aquella realmente no entra; la tercera en cambio, evidencia equivocación del juzgador al desentrañar el verdadero significado de la norma dentro de la cual objetivamente cabe la conducta incriminada. Las indicadas diferencias entre estos fenómenos impiden igualmente su coetánea alegación.”.

En nuestro país, de acuerdo a la previsión descrita en el inc. 1) del art. 370 del CPP, la infracción de la ley sustantiva se clasifica en las dos situaciones precisadas precedentemente; sin embargo, la segunda, referida a la errónea aplicación de la ley sustantiva, puede presentarse por tres situaciones que son: a) Errónea calificación de los hechos, 2) Errónea concreción del marco penal; o, 3) Errónea fijación judicial de la pena.

Al respecto, la parte procesal que fundamente su recurso de apelación en la causal prevista por el inc. 1) del art. 370 del CPP, tiene la inexcusable obligación de precisar sobre cuál de las hipótesis previstas en la referida norma, fundamenta su recurso, pues como lo señaló el magistrado Alfonso Reyes Echandía, las diferencias entre las situaciones que contempla ese defecto de sentencia, impiden su coetánea alegación; lo contrario, implicaría que el recurso fundamentado en esa causal de apelación restringida, de forma general o sin precisar en cuál de esas hipótesis hubiera incurrido el Juez o Tribunal de Sentencia, sea declarado improcedente; toda vez que, el Tribunal de apelación tiene delimitada su competencia a los argumentos expuestos por los recurrentes conforme se determinó en el art. 398 del CPP y 17-II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), no pudiendo resolver de forma subjetiva ningún recurso llevado a su competencia.

En cuanto a la función del Tribunal de apelación respecto al control de legalidad de la Sentencia, este Tribunal a través de varios fallos, estableció:

“Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360.3) del CPP. En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.

Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.

Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”. (las negrillas son nuestras).

IV.2. Análisis del caso concreto.

IV.2.1. Sobre la revaloración probatoria y falta de fundamentación jurídica.

En el primer motivo de casación, el recurrente alegó dos circunstancias, que el Tribunal de apelación a tiempo de ratificar el quantum de la pena, a) Revaloró la prueba y b) Incurrió en falta de fundamentación; invocando al respecto, los siguientes precedentes:

El Auto Supremo 99/2011 de 25 de febrero, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra ASZV, por la presunta comisión del delito de Asesinato, tuvo como supuestos fácticos, la constatación que el Tribunal de apelación no fundamentó el grado de participación del imputado a efecto de imponer la pena por el delito condenado.

El supuesto fáctico del precedente invocado, no tiene relación con la primera circunstancia expuesta en el motivo de casación, referido a la revaloración de la prueba; es decir, que no existe situación análoga al respecto; en cuanto a la segunda circunstancia, en el precedente invocado se evidenció la falta de fundamentación del grado de participación del imputado; que se trató la inobservancia del art. 124 del CPP con relación los arts. 20, 22 y 23 del CP; no existiendo situación similar con la denunciada en el caso de autos, en el que se reclamó falta de fundamentación en la ratificación de la pena porque la misma hubiese sido fijada fuera del parámetro determinado por el art. 309 del CP.

Inexistencia de analogía, que impide a este Tribunal, poder ejercer su función monofiláctica, puesto que para ello debe existir una inobservancia de la norma, o la creación de causes paralelos respecto a la aplicación de una determinada norma, ante situaciones similares; aspectos que no se cumplen en el motivo de casación analizado.

El Auto Supremo 82 de 19 de abril de 2012, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra IACM por la presunta comisión del delito de Homicidio, fue dictado ante la constatación que el Tribunal de apelación incurrió en falta de fundamentación y motivación al mantener el quantum de la pena; dictando la siguiente doctrina legal aplicable:

“Conforme a lo dispuesto por los arts. 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, es facultad del Tribunal de Alzada ante la evidencia de que concurre en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieren a la imposición o el cómputo de la pena, modificar directamente el quantum de la pena, sin embargo esta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los arts. 37 y 38 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos correspondientes al tipo penal y al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma, sin que los argumentos vertidos sean incongruentes e imprecisos; asimismo el Auto de Vista debe absolver con la debida motivación y cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, todos y cada uno de los puntos contenidos en los recursos de apelación restringida interpuestos, porque la inadvertencia del pronunciamiento de un aspecto reclamado en la apelación restringida, así como la omisión de resolver en su integridad cualquiera de los recursos de apelaciones restringidas interpuestos por las partes, se constituye en un vicio de incongruencia omisiva ( citra petita o ex silentio), y en consecuencia una infracción del deber de fundamentación que vulnera los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, y atenta contra el derecho al debido proceso.”

El precedente invocado, no contiene una situación similar en cuanto a la revaloración efectuada por la Sala de apelación; sin embargo, el segundo aspecto, sobre la falta de fundamentación a tiempo de ratificar el quantum de la pena, si es similar a la segunda circunstancia alegada en el primer motivo de casación.

Similar entendimiento fue asumido por los Autos Supremos 190/2012 de 2 de agosto y 326 de 12 de noviembre de 2012, en cuanto a la falta de fundamentación en la ratificación del quantum de la pena; sin embargo, ninguno de dichos precedentes abordó la problemática de revaloración de la prueba; por lo que este Tribunal, ejercerá su función unificadora de jurisprudencia, únicamente a la circunstancia de falta de fundamentación del Auto de Vista impugnado, en la ratificación de la pena impuesta.

Previo a ingresar a analizar la supuesta falta de fundamentación del Auto de Vista en la resolución del motivo de alzada fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, al ratificarse el quantum de la pena que estaría fuera de los márgenes previstos por el art. 309 del CP; corresponde puntualizar, conforme se señaló en el acápite IV.1 de la presente Resolución, que sin el pronunciamiento previo del Tribunal de alzada, no existe fallo contra el cual proceda el recurso de casación; es decir, que el motivo de casación siempre debe estar fundamentado en la forma de resolución de algún motivo de alzada, pues este Tribunal de casación no tiene facultades para ejercer control de legalidad de manera directa sobre la Sentencia, pues el principio de per saltum no está previsto en nuestro sistema procesal penal vigente, ello también se desprende de lo previsto taxativamente por el art. 416 del CPP, que determina que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista contrarios a otros precedentes dictados por las Cortes Superiores de Justicia (hoy Tribunales Departamentales de Justicia) o por la Sala Penal de la Corte Suprema (hoy Tribunal Supremo de Justicia).

En ese entendido, de la revisión de los motivos de apelación restringida y conforme se puede verificar en el acápite II.2-a) de la presente Resolución, en la que se identificó los argumentos del impugnante en alzada; éste alegó que el Auto de Vista impugnado incurrió en los defectos de sentencia previstos por los incs. 1) y 11) del art. 370 del CPP; en el primer motivo de alzada, el recurrente expuso su apreciación cognitiva de la prueba, señalando lo que demostraron las declaraciones de los testigos, el valor que en su criterio tuvo la prueba documental, la falta de compulsa de la prueba por parte del Tribunal de Sentencia, entre otros aspectos relacionados a la prueba; es decir, que dicho agravio no tuvo como argumentos el cuestionamiento del quantum de la pena.

Al respecto el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional Plurinacional 1606/2003-R de 10 de noviembre, precisó: “Este Tribunal en la SC 1075/2003-R de 24 de julio, ha aclarado los alcances de la expresión ´inobservancia o errónea aplicación de la ley´, señalando lo siguiente: “(...) El primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R). En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva. Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R)´” (sic).

Es decir, que no es suficiente que el recurso de alzada se encuentre fundamentado en la causal prevista por el inc. 1) del art. 370 del CPP, siendo necesario que el recurrente precise cuál de esas tres hipótesis motiva su recurso de alzada, resolución sobre la cual podrá plantear recurso de casación; en caso de autos, se evidencia que el recurrente no fundamentó la existencia del defecto de sentencia señalado, por la errónea fijación judicial de la pena; es decir, que no existe pronunciamiento por parte del Tribunal de apelación sobre dicha circunstancia, toda vez que el mismo no fue motivo de apelación, recurso de alzada que delimita la competencia de la Sala de apelación conforme disponen los arts. 398 del CPP y 17-II de la Ley del Órgano Judicial (Ley 025), por lo que, este Tribunal no puede ejercer contraste entre los precedentes y el Auto de Vista impugnado, cuando este último no tuvo como motivo de resolución la errónea fijación judicial de la pena; asimismo, esta Sala, no puede ejercer control de legalidad sobre la Sentencia, pues en el sistema penal vigente, no se encuentra previsto el principio de per saltum que le permita dicha labor; en consecuencia, el agravio planteado deviene en infundado.

IV.2.2. Sobre la denuncia de fundamentación evasiva y arbitraria.

El recurrente alegó que el Tribunal de apelación con fundamento evasivo y arbitrario sólo mencionó que existió una correcta subsunción, sosteniendo que hubo engaño y que la Sentencia cumplió con lo que determina la Ley, sin considerar sus argumentos y la doctrina legal aplicable invocada, sin considerar que en la relación sentimental que mantuvo con la víctima, no existió violencia y que la diferencia de edad no constituye engaño, no existió dolo ni planificación del hecho; que el Auto de Vista no precisó qué prueba acreditó su participación en el hecho, de qué modo se llegó a ese convencimiento. Al respecto, el recurrente invocó como precedentes contradictorios, los siguientes Autos de Supremos:

El Auto Supremo 59 de 27 de enero de 2006, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra RGG y otros, por la presunta comisión de los delitos de Asesinato y Robo Agravado, tuvo como situación fáctica, la constatación de que el Tribunal de apelación hizo una incorrecta aplicación del art. 20 del CP, no consideró la teoría del dominio funcional del hecho y la coautoría.

Situación que es de carácter sustantivo, en cambio el motivo de casación en el caso de autos, referido a los argumentos evasivos y arbitrarios a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, es de carácter adjetivo; es decir, que no existe situación fáctica análoga entre el precedente invocado y el motivo de casación, situación que impide a este Tribunal ejercer su función unificadora de jurisprudencia.

Los Autos Supremos 54 de 26 de febrero de 2002, dictado dentro del proceso penal seguido por LAR y otra contra JMBF Y otros, por la presunta comisión de los delitos de Asesinato y Robo Agravado; y, 426 de 16 de agosto de 2001, dictado dentro del proceso penal seguido por FCG contra BQG y AJLQ, por la presunta comisión del delito de Asesinato; declararon infundados los recursos de casación; es decir, que dichas resoluciones no contienen doctrina legal aplicable que pueda ser contrastada con el Auto de Vista impugnado.

El Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra DSG, por la presunta comisión del delito de Peculado y otros, ante la constatación de que el Tribunal de apelación hizo una equivocada apreciación del tipo penal de Uso de Instrumento Falsificado; situación que es de carácter sustantivo, en cambio el motivo de casación referido a la fundamentación evasiva y arbitraria, es de carácter adjetivo; por lo que, no existe situación similar entre el precedente invocado y el motivo de casación analizado.

El Auto Supremo 455/2005 de 14 de noviembre, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otro contra KEPS por la presunta comisión del delito de Falsedad Ideológica y otros, tuvo como supuestos fácticos que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva y falta de tipicidad del ilícito de Falsedad Ideológica; situaciones diferentes al motivo de casación, toda vez que la incongruencia omisiva conlleva la inobservancia del art. 398 del CPP, mientras que los argumentos evasivos o arbitrarios constituyen inobservancia del art. 124 de la norma adjetiva penal; asimismo, respecto a la falta de tipicidad, el mismo tiene un tipo penal diferente al caso de autos, además que el motivo de alzada en concreto es la falta de fundamentación; por lo que, al no existir una situación análoga entre el precedente invocado y el motivo de casación, este Tribunal se halla impedido de ejercer su función unificadora de jurisprudencia.

El Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, tuvo como hechos, la constatación que el Tribunal de alzada no ejerció función de control sobre la subsunción efectuada por el Juez de mérito sobre los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, a partir de los elementos constitutivos que describió en dicho precedente; si bien la situación procesal está relacionada con la falta de fundamentación; sin embargo, esta deviene de la falta de control de legalidad de la subsunción de los tipos penales acusados; en el caso de autos, la falta de fundamentación denunciada, deviene de una supuesta exposición de argumentos evasivos y arbitrarios sin considerar los argumentos del recurso de alzada; es decir, que no existe situación fáctica similar, a efecto de que este Tribunal pueda ejercer su función unificadora de jurisprudencia.

El Auto Supremo 236/2007 de 7 de marzo, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra DSG por el delito de Peculado y otros; emitido ante la constatación de que el Tribunal de alzada convalidó la errónea aplicación del ilícito de Uso de Instrumento Falsificado; advirtiéndose que no existe situación fáctica similar entre el precedente invocado y el motivo de casación; situación que impide a este Tribunal ejercer su función nomofiláctica.

A esta altura de análisis es necesario dejar sentado respecto a los precedentes descritos precedentemente que este Tribunal a través del Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto, preciso lo siguiente:

“Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.” (sic).

El Auto Supremo 22/2019-RRC de 30 de enero, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros contra HCA y otros, por los delitos de Lesiones Gravísimas, tuvo como hechos fácticos que el Tribunal de apelación no dio respuesta expresa, clara y completa a los motivos de apelación restringida.

Es decir, que existe una situación fáctica procesal análoga a la denunciada en el recurso de casación, referido a la falta de fundamentación, correspondiendo realizar el contraste correspondiente entre el precedente invocado y el motivo de casación.

Previo a realizar el análisis correspondiente, se debe tener presente que la errónea aplicación de la norma sustantiva, está relacionada con el juicio jurídico sobre los hechos establecidos como probados por el Juez o Tribunal de Sentencia como se expuso en las consideraciones argumentativas en el acápite IV.2 del presente fallo; por lo que, ante la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, corresponde que el Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, controle a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez o Tribunal de mérito realizó una adecuada subsunción de los hechos a los tipos penales acusados.

Al respecto, en el caso de autos el recurrente alegó que el Tribunal de apelación incurrió en argumentación evasiva y arbitraria, al no considerar sus argumentos de alzada y los precedentes invocados; sobre estas circunstancias, este Tribunal advierte de los argumentos identificados en el acápite II.3 núm. 1 de la presente Resolución, que el Tribunal de apelación a tiempo de pronunciarse sobre el motivo de alzada fundamentado en el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumentó que el motivo de apelación debe estar vinculado a la infracción de la norma sustantiva y que puede incurrirse en el por las siguientes hipótesis: a) Errónea calificación de los hechos, b) Errónea concreción del marco penal y c) Errónea fijación judicial de la pena; en el caso de autos, los argumentos del recurrente no se enmarcaron en ninguna de esas, incumpliendo con la técnica recursiva e incurrió en insuficiente fundamentación.

Argumentos que cumple con el parámetro de ser una resolución expresa y clara, pues como se expresó en los argumentos normativos en el acápite IV.2. de la presente Resolución, cuando un recurrente fundamenta su recurso en la existencia del defecto de sentencia previsto en el inc. 1) del art. 370 del CPP, debe precisar si el defecto anunciado acontece por 1) Errónea calificación de los hechos, 2) Errónea concreción del marco penal; o, 3) Errónea fijación judicial de la pena; no precisar este aspecto, evidencia una incorrecta argumentación recursiva que derivará en una declaración de improcedencia de su recurso de alzada.

En el caso de autos, el recurrente en el planteamiento de su recurso alegó que los testigos declararon que entre la víctima y el acusado existía una relación sentimental, que el informe psicológico (MP3) es subjetivo y referencial, que la prueba MP-1-1 generó duda, por lo que debió ser desestimada; que la fundamentación probatoria, fáctica y descriptiva se halla revestida de duda; que el supuesto engaño no se encuentra sustentado con prueba; que en el área rural la diferencia de edad es secundaria. Argumentos que evidencian lo argumentado por el Tribunal de apelación en sentido de que los alegatos expuestos por el recurrente para sustentar la supuesta errónea aplicación del tipo penal de Estupro, son incorrectos; lo cual es evidenciado por esta Sala, toda vez que el recurrente no cuestionó el juicio jurídico expuesto por el Tribunal de Sentencia, partiendo de la identificación de los hechos probados, sino cuestiona actos procesales anteriores, como la valoración de la prueba, además expone su propia apreciación valorativa de la prueba; evidenciándose que el recurrente no tuvo claridad sobre qué acto recae la errónea aplicación de la norma sustantiva y en consecuencia expuso una errónea argumentación recursiva al no cuestionar el juicio jurídico expuesto por el Tribunal de Sentencia.

Siendo evidente que el recurrente no consideró las hipótesis que conlleva la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, no precisó sobre cuál de ellos fundamenta su recurso y de los argumentos expuestos se advierte que los mismos no se adecuan a ninguna de esas tres hipótesis, en síntesis no existió una correcta proposición jurídica del motivo de alzada, tal como hizo constar el Tribunal de apelación con una argumentación expresa y clara como se hizo constar precedentemente; no siendo evidente la supuesta falta de fundamentación por expresión de argumentación evasiva y arbitraria, pues el recurso de alzada mereció respuesta conforme el contenido del recurso de apelación formulado por el recurrente, quien pretendió sustentar la existencia del defecto de sentencia exponiendo su propia argumentación cognitiva de la prueba, cuando debió partir por identificar los hechos probados y referir por qué esos hechos no se adecuan al tipo penal de Estupro; en consecuencia el motivo de casación, deviene en infundado.

IV.2.3. Sobre la denuncia de existencia de vicio de nulidad en el Auto de Vista.

El recurrente señaló que el Auto de Vista impugnado presenta vicio de nulidad toda vez que en alzada denunció la existencia de incongruencia entre la acusación y la Sentencia –inc. 11) del art. 370 del CPP, porque se le condenó por mantener relaciones sexuales con “engaño”, término que sería un nuevo hecho.

En este planteamiento, el recurrente invocó los siguientes precedentes:

El Auto Supremo 85/2013-RRC de 28 de marzo, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra JJSA por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; recurso que fue declarado infundado; es decir, que no contiene doctrina legal aplicable que pueda ser contrastada con el motivo de casación.

El Auto Supremo 166/2012 de 20 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra JHC por la presunta comisión del delito de Transporte de sustancias controladas; corresponde a una resolución de análisis de admisibilidad; es decir, que no contiene doctrina legal aplicable susceptible de ser contrastada con el Auto de Vista impugnado.

El Auto Supremo 122/2013 de 25 de abril, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra JSTE, por la presunta comisión de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, fue emitido ante la constatación de que el Auto de Vista impugnado incurrió en error y omisión en la motivación respecto de la participación del proceso en el hecho objeto de juicio y su determinación circunstanciada, porque se fundamentó en hechos no denunciados; motivando la emisión de la siguiente doctrina legal aplicable:

“Se establece, que la Congruencia como Principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal en general como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; en el campo procesal penal se constituye en un pilar fundamental para la correcta tramitación del proceso preservando el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado, mitigando las posibilidades que en el desarrollo del proceso la base de sustento del juicio oral, público y contradictorio pueda ser modificado a gusto y antojo de los que ejercen la persecución penal, así como, de los que cumplen con la función de administrar justicia, de tal manera que el justiciable sepa a qué atenerse y de qué defenderse, con la seguridad de que, una vez sentadas las bases del proceso penal –el hecho o los hechos que hubieran dado origen al ilícito o ilícitos por los que se le acusa y por cuál o cuáles será juzgado- no vaya a ser modificado, de donde se hace imprescindible la vigencia a ultranza del Principio de Congruencia entre el delito que motivó la acusación y por el cuál se aperturó el juicio penal y la sentencia que habrá de recaer sobre el mismo; la inobservancia de este Principio, lesionaría el Derecho al Debido Proceso en su vertiente al Derecho a la Defensa, que se constituiría en un defecto absoluto del fallo a emitirse, arts. 362, 370-11) del Código de Procedimiento Penal.

Que, es conviene recordar, que el Principio de Congruencia, responde a la pretensión jurídica o la expresión de agravios formulada por las partes procesales; la falta de relación entre lo solicitado y lo resuelto, contradice el principio procesal de congruencia; la Resolución de grado y/o de alzada, debe responder a la petición de las partes y a la expresión de agravios, constituyendo la pretensión jurídica de primera instancia y/o de alzada, que los administradores de justicia, tienen el deber de respetar en homenaje sobre todo y precisamente por su calidad de técnicos en derecho, ya que como tercer imparcial la sociedad y el Estado ha depositado en sus capacidades la delicada función de dar a cada uno lo que le corresponde, en estricta aplicación del Principio de Legalidad y de Imparcialidad, el Tribunal Ad-quem no puede cambiar los hechos y el delito por el cual fue acusado el justiciable.

Finalmente, toda autoridad que conozca de un proceso o una pretensión o que dicte una Resolución determinando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, debe precisar los hechos sobre los cuales se pronuncia, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una Resolución tanto en el fondo como en la forma, tiene por finalidad la de generar el convencimiento en las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores del saber humano en conexión con la realidad, de tal manera que el postulante quede convencido de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió, y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron considerados conforme a lo dispuesto por la Ley.

Consecuentemente, se determina que a efectos de la uniformidad que debe existir entre las Resoluciones judiciales conforme a los principios, derechos y garantías anotadas en el caso de Autos, el Tribunal de Apelación debe emitir nueva resolución conforme a la presente Doctrina Legal aplicable.”

Existiendo una situación similar entre el precedente invocado y el motivo de casación expuesto autos donde el recurrente alegó que el Tribunal de alzada incurrió en vicio de nulidad al mantener el defecto de sentencia previsto por el inc. 11) del art. 370 del CPP; corresponde realizar el contraste entre el precedente invocado y el Auto de Vista impugnado.

De la revisión de antecedentes y conforme se tiene identificado en el punto 2 del acápite II.3 del presente fallo, el Tribunal de apelación alegó que la subsunción de los hechos al tipo penal acusado, fue realizado sobre los hechos acusados, cumpliéndose el principio de congruencia, pues los ilícitos acontecieron los años 2016 y 2018, que no se advirtió nuevos hechos que hubieran merecido la ampliación de la acusación según lo previsto por el art. 345 del CPP; y, que el incumplimiento del art. 124 del CPP, fue una invocación genérica.

Al respecto, con carácter previo a la resolución del motivo de casación, corresponde dejar establecido que el recurrente cuando alega la existencia de causal de nulidad en el Auto de Vista impugnado, debe argumentar de manera correcta la existencia de ese defecto, no limitarse a alegar esa causal sin mayor argumentación, toda vez que deja a este Tribunal, en incertidumbre sobre los hechos que generarían esa causa de nulidad, pues todo recurso también debe ser adecuadamente fundamentado a fin de que este Tribunal no tenga que resolver de manera subjetiva lo que quiso decir del recurrente.

Hecha esta precisión, se tiene que el argumento expuesto por el Tribunal de apelación responde al segundo motivo de alzada en el que el acusado alegó la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 11) del art. 370 del CPP y en la fundamentación expuesta el propio recurrente manifestó que se lo condenó por Estupro en aplicación del principio iura novit curia; agregando el recurrente que no se expuso razonamiento para ampliar la acusación por el delito de Estupro, violentándose el debido proceso, derecho a la defensa, seguridad jurídica y los principios de in dubio pro reo y favorabilidad.

Del argumento de alzada identificado, se advierte que el recurrente alegó la supuesta incongruencia entre la acusación y la Sentencia porque se le condenó por un tipo penal distinto al acusado; es decir, se cambió el nombre del ilícito de Violación por Estupro; argumento de alzada en el que no se alegó que se hubiese añadido un nuevo hecho como el supuesto “engaño”, como manifestó en casación; por lo cual sobre este aspecto, el Tribunal de apelación no tuvo oportunidad de pronunciarse.

En cuanto a la posibilidad de modificar el tipo penal en aplicación del principio de iura novit curia este Tribunal a través de varios fallos entre ellos el Auto Supremo 137/2017-RRC de 21 de febrero, argumentó:

“En el Estado boliviano, la exigencia de congruencia en la Sentencia, se encuentra establecida en el art. 362 del CPP, que señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación. Concordante con la normativa precitada, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, señala que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; además, las disposiciones precitadas guardan coherencia con el art. 342 del CPP, que señala en su primer párrafo: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, con el art. 348 del referido Código, que en cuanto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena. Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".

De lo anterior, se infiere que el sistema procesal penal impone como exigencia en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación y que sirvieron de base para el enjuiciamiento; y, la defensa del imputado (congruencia fáctica), debiendo emitir pronunciamiento concordante con esos hechos sujetos a debate y comprobados en juicio; lo que significa, que el Tribunal sentenciador se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; por lo que, se encuentra limitado a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro de la “misma familia de delitos”, por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. Lo anterior, implica laposibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; toda vez, que como ya se dijo, la normativa procesal penal únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que bajo ningún aspecto significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta, respecto a todos los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio; y, fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso.”

Es decir, que el Juez o Tribunal de Sentencia se encuentra facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos acusados, sin que ello implique modificar la fundamentación fáctica acusatoria; por lo que, el Tribunal de apelación concluyó de manera correcta al señalar que la modificación de la calificación jurídica del hecho acusado “tener relaciones con una menor de 16 años, cuando el imputado tenía 37”, no constituye vulneración del principio de congruencia, al contrario, se observó de manera correcta la subsunción de los hechos al tipo penal abstracto previsto por el art. 309 del CP.