II. ANTECEDENTES
De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:
II.1. Sentencia.
Por Sentencia de 14 de julio de 2021 (fs. 411 a 417 vta.), el Juzgado de Sentencia Penal Cuarto del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Ismael Álvarez Arispe, autor de la comisión del delito de Violencia Familiar o Doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis del CP, imponiendo la pena de dos años y seis meses de reclusión, con costas, daños y perjuicios a favor de la víctima. Ese Tribunal tuvo a considerar como fundamentos de la pena los siguientes hechos:
“…la acción, conducta desplegada por el sindicado, como es la expresión y manifestación de los hechos acusados, afecta y exterioriza violencia familiar y doméstica, que influye de manera definitiva, en el comportamiento en el sistema emocional de la víctima y con consecuencias en su integridad física y humana, estos acontecimientos han sido reiterativos, al definirse y acreditarse la violencia psicológica, al conjunto de acciones sistemáticas, cual de manera expresa refiere el Art. 7 núm. 3) de la Ley 348…
Por lo mismo la conducta del sindicado tomando en cuenta el injusto penal que ocupa, se establece que la acción, exigida por la Teoría del Delito, se manifiesta en la expresión y exteriorización de la conducta cuando el sindicado, expresa y refiere de propia voluntad, a decir de las pruebas de cargo y descargo, referidos puntualmente; actos de conducta, que llevan a establecer la tipicidad penal, cuando la conducta acusada se encuentra descrita de manera clara en el tipo penal acusado, previsto en el art. 272 bis. núm. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), en su vertiente de la violencia física y psicológica, de tal suerte es la adecuada al tipo penal descrito, en cuya comparación de las características descritas de la conducta ilícita, se demuestran los elementos constitutivos del delito referido, es decir de la manera típica referida; el sindicado subsume su conducta, provocando el reproche penal, al injusto y/o conducta antijurídica sindicada, lo que innegablemente, acredita y demuestra la responsabilidad penal, como punible y consiguientemente sancionable dentro del marco endilgado, de este modo y manera referida el sindicado, merece someterse a la persecución penal, como a la individualización judicial de la pena.
Extremos que razonablemente permiten colegir en la ponderación de derechos e intereses, concluir la responsabilidad y autoría del sindicado…por lo que la persecución penal intentada, tiene suficientes ingredientes incriminatorios, emergente de la prueba aportada desfilada en juicio, provocando que el producto de la fase esencial del proceso tiene impacto directo y útil, sobre el hecho punible y acusado, porque no se advierte contradicción, entre las pruebas referidas, que las mismas han sido debidamente judicializadas, los que adquieren un carácter decisivo, demostrando indubitablemente la concurrencia de los nexos causales, que motivaron la ideación, ejecución y consumación, de los hechos y tipos antijurídicos que vinculan al imputado con los hechos acusados, lesionando el bien jurídico tutelado de la querellante; sin que la prueba de descargo haya enervado o desvirtuado la acusación por violencia familiar y doméstica, menos creo la duda razonable; conforme se tiene expuesto y fundamentado. Con relación a la violencia física, violencia económica, patrimonial, prevista en los Artículos 272 bis, (en su vertiente de la violencia física, psicológica) Código Penal. Todo ello sobre la base de los medios y/o elementos probatorios incorporados legalmente a juicio oral y judicializados previa su lectura, cual consta de antecedentes procesales.
Al acogerse la conducta del sindicado al presupuesto del tipo penal acusado, previsto en el Artículo 272 bis del CP, en su vertiente de la violencia física y psicológica; consecuentemente, el Tribunal Unipersonal adquiere convicción suficiente, plena y fehaciente, sin lugar a duda alguna acerca de su autoría y responsabilidad del sindicado, a cuya demanda surge la necesidad de proteger la lesión al bien jurídico protegido” (sic).
II.2. Apelación restringida.
Contra la referida Sentencia, el imputado Ismael Álvarez Arispe formuló recurso de apelación restringida (fs. 436 a 442), alegando lo siguiente:
Con base al defecto descrito en el art. 370 núm. 5) del CPP
“la subsunción jurídica que realizó el Juzgado de Sentencia no contiene una verdadera subsunción al tipo penal acusado en razón de la conducta desplegada por el acusado, por lo que el fallo carece de una evidente fundamentación normativa…con relación a los elementos constitutivos del tipo penal, el juzgador no realizó ningún trabajo descriptivo siendo únicamente una relación de hechos, habiendo realizado una individualización genérica de los elementos del tipo penal; en el caso, debió haber identificado los mecanismos probatorios objetivos de las tantas supuesta agresiones en contra de la víctima, que debieron ser categorizados en función a la ponderación de la afectación real del bien jurídico protegido, incluso con la finalidad de determinar los alcances determinativos de la pena, las pruebas materiales y testificales no se entran presentes en la Sentencia apelada, no se hizo un análisis sobre la concurrencia de las agresiones físicas, psicológicas y sexuales, ni mucho menos se realizó el trabajo de identificación del elemento objetivo y subjetivo como emergencia de la exteriorización de la conducta, extremos que no fueron motivo de fundamentación.
…el Juez de mérito no realizó un trabajo dogmático de la teoría del delito en sus filtros tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, la Sentencia carece de elementos descriptivos importantes, que en función al supuesto hecho fáctico debió efectuarse la identificación plena de la conducta del acusado, en razón de cuál es relevante para la concurrencia del supuesto de hecho legal, pues omite establecer de forma correcta, objetiva y razonada los elementos y presupuestos del tipo penal, en relación al art. 272 bis del CP, vulnerando así el debido proceso en su vertiente fundamentación.
…existió lesión del derecho a una correcta motivación vinculada a los elementos probatorios del proceso, al denotar una parcialización evidente, visión sesgada y desigualdad en el juzgamiento; debido a que, en el apartado Fundamentación Descriptiva de la prueba el Juzgado de mérito se avocó a la descripción simple de ocho elementos de prueba de cargo que no demuestran la realidad de lo acontecido en juicio, omitiendo realizar un trabajo de motivación que vincule a todos los antecedentes que cursan en la causa deben de merecer un pronunciamiento y resuelva el conflicto, ésta exigencia constitucional imperativa está ausente en la Sentencia, vulnerando así el derecho a una debida motivación.
….falta de fundamentación normativa en la determinación de la pena y la ausencia de los principios de determinación de la pena, sus agravantes y atenuantes, debido a que no existe una fundamentación respecto a la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito, tampoco fueron tomados en cuenta las características de personalidad del acusado, siendo que no se estableció la afectación de bien jurídico protegido en función a la supuesta lesividad causada por la conducta exteriorizada del acusado, no se fundamentó la dosimetría del quantum de la pena, lo que no permite que estas falencias sean válidas”. (sic).
Con relación al art. 370 núm. 6) del CPP
“el Juez de mérito falló declarando la responsabilidad de acusado aparentemente en función al análisis de la prueba, concretamente basado en la valoración integral de la prueba, éste principio valorativo se encuentra relacionado con el principio de oportunidad de la prueba y el de contradicción, lo que garantiza el derecho a la defensa de las partes; en el caso de autos, manifiesta que la prueba documental de cargo no demostró los suficientes elementos de convicción como para determinar una responsabilidad penal, más cuando no se llegó a determinar una veracidad en las mismas, que al no reflejar unanimidad se creó duda razonable sobre la comisión del ilícito penal endilgado, circunstancia que derivaron en defectos insubsanables que vulneran el derecho al debido proceso y la defensa, además de los principios nullum crimen sine conducta e in dubio pro reo; en el caso, se observó que la Sentencia no contiene los suficientes elementos de convicción que motiven la comisión del hecho, la determinación de la eficacia probatoria de los medios de prueba, la acción en su lamentó voluntad y su exteriorización no fueron demostradas, lo que advierte que su conducta no es punible, más cuando ni siquiera existe fundamentación que adecue su conducta al tipo penal endilgado, existiendo una objetiva incertidumbre en su participación al no existir principios ni hechos seguros de una investigación que refleje o determine su conducta como típica.” (sic).
II.3. Auto de Vista impugnado.
Por Auto de Vista 135/2022 de 19 de agosto (fs. 482 a 491 vta.), la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró procedente en parte el recurso, modificando la pena a dos años de reclusión, confirmando la Sentencia en lo demás, con los siguientes argumentos:
“En el primer punto, respecto a la vulneración del art. 370 núm. 1) del CPP, estableció que el recurso de apelación restringida no identificó la ley sustantiva inobservada o erróneamente aplicada, menos expresó los motivos por los que considera la existencia del defecto de sentencia, que se limitó a la realización de afirmaciones genéricas y apreciaciones personales de los hechos y la prueba, sin señalar cuales fueron esos elementos típicos del delito acusado que no hubieran sido comprobados en juicio oral, tampoco explicó ni fundamentó de qué modo Juzgado de mérito no realizó una adecuada labor de subsunción; en tal circunstancia, calificó este punto sin mérito para su análisis; ahora bien, con relación a la supuesta falta de fundamentación normativa en la determinación de la pena y la ausencia de la determinación de la pena, su agravantes y atenuantes, evidenció que la carencia de carga argumentativa recursiva, al haber afirmado d manera genérica la ausencia de fundamentación, sin identificar la norma aplicada de manera inexacta o el razonamiento que consideró erróneo, aspectos que no permitieron la apertura de competencia del Tribunal de alzada conforme al art. 398 del CPP.
Respecto a la denuncia sobre la supuesta omisión con relación a la inexistencia de antecedentes policiales y judiciales, aspecto que el recurrente considera determinante a efectos de la fijación judicial de la pena, el Tribunal de alzada advirtió que, en efecto la autoridad de instancia al momento de otorgarle valor a las pruebas signadas como D-2 y D-3, señaló que: "Se tiene demostrado que el acusado no cuenta con antecedentes judiciales y se considerará en su momento. (...) Se considera en su momento que el acusado no cuenta con antecedentes policiales"; sin embargo, en la Sentencia al considerar la calificación de la pena, omitió manifestarse en torno a los elementos atenuantes, siendo que fue la misma autoridad quién manifestó considerar en su momento la prueba citada ut supra, que debió efectuarse al fundamentar la fijación judicial de la pena conforme establece el art. 38 del CP; en esta circunstancia, consideró con mérito el presente punto y sin anular la Sentencia apelada, realizó una fundamentación complementaria en el marco de lo establecido por el Art. 413 del CPP, con relación a la fijación judicial de la pena y la circunstancia atenuante respecto a la inexistencia de antecedentes judiciales y policiales del acusado Ismael Álvarez Arispe (pruebas D-2 y D-3), el Tribunal de alzada redujo la pena impuesta a dos años de privación de libertad.
Con relación al defecto de sentencia previsto en el art. 370 núm. 5) del CPP, refiriendo la aplicación del Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo, concluyó que, el apelante de manera genérica señaló que la Sentencia carece de fundamentación, realizando consideraciones desde su perspectiva a cerca de la valoración probatoria, pretendiendo que el Tribunal de alzada vuelva a valorar la prueba y se deje sin efecto la Sentencia, sin siquiera señalar de qué manera el Juez de mérito incurrió en el defecto de sentencia alegado, aspectos que no le permitieron su competencia, careciendo de mérito el punto denunciado.
Sobre el reclamo de la existencia del defecto de sentencia o en el art. 370 núm. 6) del CPP, del contenido del recurso de apelación advirtió que, se pretende que el Tribunal de alzada valore nuevamente las pruebas documentales y testificales, que en su criterio no acreditarían su participación en el hecho ilícito; en tal razón, determinó en aplicación del principio de inmediación y según las reglas de lasaña crítica, que sólo esta constreñido al control de la aplicación del derecho sin ingresar a la construcción de los hechos históricos, limitándose a determinar si la expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos aceptados como propios de un pensamiento correcto, respaldando su fundamentación con la doctrina legal sentada en los Autos Supremos 104 de 20 de febrero de 2004 y 196 de 3 de junio de 2005; consiguientemente, ratificó que el Tribunal de alzada sólo puede enmarcarse a la coherencia lógica expresada por el Juez de Sentencia en el análisis intelectivo de la prueba judicializada, si la motivación producto de la valoración probatoria es conforme a la sana crítica, que refleja la correcta aplicación del art. 173 del CPP, no pudiendo ingresar a la revalorización pajo los principios de inmediación y contradicción, como erradamente pretende el apelante, cuando contradictoriamente se limitó a exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por los que consideró que en la Sentencia existen conclusiones que se basen en hechos inexistentes, no acreditados o que reflejen valoración defectuosa de la prueba, menos especifica que reglas de la lógica, la experiencia y la psicología fueron quebrantadas en la valoración probatoria; por lo que concluyó, declarando sin mérito el presente punto.” (sic).