CONSIDERANDO I
I. Antecedentes del proceso.
I.1.Sentencia.
Que, tramitado el proceso el Juez de Partido del Trabajo y Seguridad Social 3° de Cochabamba, emitió la Sentencia N° 35/2022 de 19 de mayo de 2022 de fojas 318 a 327, declarando PROBADA EN PARTE la demanda de fojas 192 a 198, disponiendo que Juana Mónica Chuchón Quispe, pague en favor de los demandantes Alejandro Revollo Callamollo y Richard Bladimir Huanca Niña, los beneficios y derechos sociales, conforme a la siguiente liquidación:
Alejandro Revollo Callamollo
Fecha de ingreso 26/11/2014
Fecha de retiro 31/12/2018
Forma de retiro Voluntario
Tiempo de servicios: 4 años, 1 mes y 4 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 4.534,00
Indemnización: Bs. 18.564,21
Vacaciones Bs. 2.569,26
Incrementos salariales 2015 al 2018 Bs. 13.552,29
Salario Devengado diciembre 2018 Bs. 4.534,00
Bono de antigüedad Bs. 2.538,28
Asignaciones Familiares Bs. 29.046,00
Aguinaldo de navidad y multa gest. 2018 Bs. 9.068,00
Gestiones 2015 a 2018 Bs. 18.136,00
Feriados y domingos Bs. 2.115,18
Total a pagar Bs. 100.123,90
Richard Bladimir Huanca Niña
Fecha de ingreso 26/10/2014
Fecha de retiro 31/12/2018
Forma de retiro Indirecto
Tiempo de servicios: 4 años, 2 mes y 4 días
Sueldo promedio indemnizable: Bs. 4.534
Indemnización: Bs. 18.942,04
Desahucio Bs. 13.602,00
Vacaciones Bs. 2.569,26
Incrementos salariales 2015 al 2018 Bs. 13.552,29
Salario Devengado 09/2018 a 12/2018 Bs. 18.136,00
Bono de antigüedad Bs. 2.538,28
Aguinaldo de navidad y multa gest. 2018 Bs. 9.068,00
Gestiones 2015 a 2018 Bs. 18.136,00
Feriados y domingos Bs. 2.115,18
Total a pagar Bs. 98.659,73
Sumas que deberán hacerse efectivas dentro de tercero día de ejecutoriada la resolución, sin perjuicio de la actualización y consiguiente multa del 30% previstas en la Resolución Ministerial 447 de 8 de julio de 2009 y Decreto Supremo N° 28699 de 1 de mayo de 2006.
I.2. Auto de Vista.
En grado de apelación, por Auto de Vista N° 100/2023 de 29 de marzo de fojas 353 a 358, la Sala Primera Social y Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, CONFIRMÓ la sentencia apelada N° 35/2022 de 19 de mayo de 2022 de fojas 318 a 327.
I.3 Motivos de los recursos de casación.
1. Refiere la demandada que con relación a Alejandro Revollo, el Auto de Vista impugnado incurrió en inobservancia del artículo 12 de la Ley General del Trabajo, toda vez que las partes tienen la obligación de pre avisar a la otra su intención de terminar con el contrato indefinido, cuyo efecto de la omisión se traduce en la obligación del empleador de pagar tres meses de sueldo como desahucio y del trabajador de ser descontado un mes de sueldo, siendo la falta de pre aviso la que genera una multa para la parte que la omita, disposición legal que no fue aplicada en la liquidación final al evidenciarse que el retiro del actor fue voluntario.
2. Acusa que el Auto de Vista incurrió en error al manifestar que no es necesario comunicar al empleador el estado de gravidez, lo que crea una desproporción y vulneración al derecho del empleador, cuando el trabajador jamás comunicó a la empleadora este hecho, vulnerando flagrantemente el Decreto Supremo N° 0012 de 19 de febrero de 2009 que claramente establece la existencia de requisitos por parte del trabajador para hacerse beneficiario de los subsidios que en el presente caso de autos se pasaron por alto, condenando solo a la parte empleadora, así como la vulneración de los artículos 3 inciso f) y 60 del Código Procesal de Trabajo referidos a la lealtad procesal.
Señala que el Auto de Vista no considero, que si bien la carga de la prueba incumbe al empleador demandado, sin embargo el trabajador no está exento de producir en su interés toda la prueba que sustente su demanda, advirtiéndose de obrados que el demandante no presentó descargo alguno, que acredite de manera objetiva, que puso en conocimiento de la empleadora sobre la procedencia de los derechos aludidos; que la aplicación de las normas deberá ser igual, y justa en equivalencia, no solo condenando a una parte sino también analizando si la otra cumplió con las obligaciones que corresponden para adquirir tales derechos.
3. El Tribunal ad quem, no consideró que en la sentencia, no se tiene acreditado el trabajo de domingos y feriados tanto para Alejandro Revollo como para Richard Bladimir Huanca, durante los días identificados de fs. 11 a 191, no existiendo otra prueba que establezca la cantidad de domingos y feriados demandados, encontrándose el actor exento de la aplicación del artículo 46 de la Ley General del Trabajo, bajo el entendimiento que el trabajo que realizaba eran viajes de transporte a nivel internacional por lo que no puede determinarse la cantidad de horas que efectivamente trabajaba durante la semana, y que de la prueba literal de cargo de fojas 11 a 191, referida a los manifiestos internacionales, se tiene que las fechas entre uno y otro no son continua, y que dada la existencia de hermenéutica de viajes, los contratos son eventuales existiendo entre uno y otro cortes de más de una semana hasta lograr la contratación de transporte y materia prima, teniendo los trabajadores, descansos por intervalos de más de una semana, no existiendo trabajo de domingos y feriados, máximo si por el tema de reporte no se permitía el trabajo en estos días, por parte de las empresas que contrataban el servicio de la empleadora, aspectos no considerados, que vulneran el principio de primacía de la realidad.
Petitorio.
Concluyó manifestando que en el Auto de Vista se incurrió en error de hecho y derecho al no haber valorado la prueba dentro de los parámetros de la sana crítica y prudente criterio, solicitando se revoque el auto de vista recurrido sea en los puntos referidos y en estricta justicia.
I.4 Contestación al recurso de casación
A través de memorial de fojas 371 a 376, Mónica Espinoza Antezana en representación de los demandantes, contestó al recurso de casación, conforme los siguientes argumentos:
Indicó que el recurso de casación no cumple los requisitos establecidos en el artículo 274 del Código Procesal Civil, manifestando una serie de argumentos carentes de veracidad, contraviniendo la norma suprema que reconoce los derechos laborales como irrenunciables, debiendo declararse el mismo improcedente o infundado, toda vez que el juez a quo y tribunal ad quem realizaron una valoración justa.